Typicity of negligent service under Constitutional Court interpretation of “defective performance” requiring express primary legislation

Prin Sentinţa penală nr. 42 din data de 28 martie 2018 pronunţată de Judecătoria Târgu Secuiesc, s-au dispus următoarele:

În baza art. 396 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., cu aplicarea art. 61 alin. (1), (2), (3) şi 4 lit. c) C. pen., a condamnat inculpatul A. la pedeapsa amenzii de 37.500 RON (rezultată prin stabilirea unui număr de 250 zile-amendă, respectiv a cuantumului de 150 RON corespunzător unei zile-amendă), pentru săvârşirea infracţiunii de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 C. pen.

S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 63 C. pen., referitoare la faptul că dacă persoana condamnată, cu rea-credinţă, nu execută pedeapsa amenzii, în tot sau în parte, numărul zilelor-amendă neexecutate se înlocuieşte cu un număr corespunzător de zile cu închisoare.

În temeiul art. 397 alin. (1) C. proc. pen., coroborat cu art. 19, art. 25 alin. (1) C. proc. pen., cu aplicarea art. 1357 şi art. 1381 C. civ., s-a admis în parte acţiunea civilă exercitată de partea civilă B. şi inculpatul a fost obligat la plata sumei de 30.000 RON cu titlu de daune morale către această parte civilă. Au fost respinse restul pretenţiilor civile.

Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut că, prin Rechizitoriul nr. x/2017 întocmit la data de 2 martie 2017 de către Parchetul de pe lângă Tribunalul Covasna, inculpatul A. a fost trimis în judecată în stare de libertate, pentru săvârşirea infracţiunii de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 C. pen.

În esenţă, instanţa de fond a reţinut că fapta inculpatului A., constând în aceea că, în calitate de medic chirurg la secţia chirurgie a Spitalului municipal Târgu Secuiesc, a consultat în mod superficial persoana civilă B. care, la datele de 22 septembrie 2015 şi 23 septembrie 2015, s-a prezentat la camera de gardă în vederea tratării pentru o plagă înjunghiată, cu consecinţa agravării stării de sănătate a acesteia, constituie infracţiunea de neglijenţă în serviciu, prev. de art. 298 alin. (1) C. pen.

Luând în considerare motivarea Deciziei nr. 518/2017 a Curţii Constituţionale, instanţa de fond a reţinut în cauză încălcarea dispoziţiilor art. 92 alin. (1) şi art. 98 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, constatând că fapta săvârşită de inculpatul A. întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu, astfel cum aceasta este prevăzută de art. 298 C. pen.

Sub aspectul laturii obiective, instanţa de fond a reţinut că, în data de 22 septembrie 2015, când partea civilă a fost adusă la Spitalul mun. Târgu Secuiesc cu o plagă înjunghiată, inculpatul, medic chirurg la acelaşi spital, de gardă în ziua respectivă, a decis că plaga este nepenetrantă, după explorarea instrumentală cu sonda canelată, fără a recurge la investigaţii suplimentare, fără să reţină pacientul în spital, fără recomandarea să revină la spital în eventualitatea agravării.

Partea civilă a fost adusă a doua zi cu ambulanţa la acelaşi spital, acuzând dureri în zona abdomenului unde a fost înjunghiat, a fost consultată de inculpat " prin palpare" (declaraţie inculpat dosar fond), fără a face un minim de investigaţii în plus, de exemplu recomandarea unei radiografii abdominale pe gol, investigaţie ieftină, la îndemână sau cel puţin o atitudine prudentă de reţinere sub observaţie în stare de internare sau recomandare de auto observare şi revenire în caz de urgenţă.

Inculpatul, însă, a trimis bolnavul acasă şi după acest al doilea consult, asigurându-l că nu are nimic, că trebuie doar să urmeze tratamentul prescris, îndeplinindu-şi îndeplinit defectuos atribuţiile de serviciu. În registrul de consultaţii este menţionat:

"Bolnav adus cu ambulanţa din proprie iniţiativă, fără motivare."

La data de 24 septembrie 2015, partea civilă s-a prezentat din nou la medic întrucât se simţea rău şi, urmare a unui examen radiologic, s-a constat că prezenta "aer liber sub diafragmatic bilateral. Pe partea dreaptă 1 lat de palmă bărbătesc. Pe partea stângă 3 cm", astfel că a fost operată de urgenţă, fiind astfel îndepărtat pericolul care afecta viaţa părţii civile.

Sub aspectul laturii subiective, instanţa a constatat că infracţiunea reţinută în sarcina inculpatului a fost săvârşită din culpă prin neprevedere, formă de vinovăţie prev. de art. 16 alin. (4) lit. b) C. pen., constând în aceea că nu a prevăzut, deşi putea şi trebuia să prevadă, faptul că prin efectuarea superficială a investigaţiilor în privinţa bolnavului, care a fost transportat la spital în regim de urgenţă cu o plagă înjunghiată, constând în neadoptarea tuturor măsurilor necesare pentru diagnosticarea corectă, a stabilit un diagnostic greşit, consecinţa fiind punerea în pericol a vieţii bolnavului.

Astfel, raportat la gradul de pregătire al inculpatului, care deţinea calitatea de medic primar chirurg în cadrul unei instituţii medicale cu competenţă în tratarea pacienţilor aflaţi în stare critică, respectiv, doctor în ştiinţe medicale, având publicate mai multe lucrări în domeniu, precum şi precum şi raportat la starea pacientului care s-a prezentat la spital de două ori, în două zile consecutive, acuzând dureri din aceeaşi cauză, s-ar fi impus ca în evaluarea situaţiei victimei să procedeze la efectuarea unor investigaţii medicale complete, pentru stabilirea unui diagnostic corect.

Or, inculpatul a avut o atitudine oarecum sfidătoare faţă de viaţa persoanei în general, cât şi faţă de profesia de medic, apărările sale constând în criticarea metodelor şi concluziilor medicale depuse în cauză, bazându-se pe vechimea şi experienţa sa ca medic, a cărţilor de specialitate, cât şi a vârstei sale înaintate.

Sub aspectul pretenţiilor formulate pe latura civilă a cauzei, s-a constatat că, înainte de citirea actului de sesizare, partea civilă B. s-a constituit parte civilă cu suma de 30.000 RON cu titlu de daune morale şi 3.000 RON daune materiale.

Instanţa de fond a constatat ca fiind îndeplinite condiţiile prev. de art. 19 C. proc. pen. raportat la art. 1349, art. 1357 şi urm. C. civ., respectiv fapta ilicită, prejudiciu, legătura de cauzalitate şi vinovăţia, pentru a fi angajată răspunderea civilă delictuală a inculpatului, ca temei pentru obligarea la plata daunelor.

În privinţa prejudiciului moral, apreciind asupra probelor administrate în cauză - cele consemnate în registrul de consultaţii de urgenţă şi chirurgie al Spitalului municipal Târgu Secuiesc, în data de 23 septembrie 2015, poz. nr. 2211 - coroborat cu declaraţiile părţii civile în sensul că a solicitat ambulanţa în dimineaţa zilei de 23 septembrie 2015 pentru că se simţea foarte rău, şi coroborat cu declaraţiile martorului C., care arată că partea civilă a fost transportată de la spital acasă cu maşina, partea civilă fiind nevoit să se adreseze medicului de familie pentru a obţine o trimitere la spital în speranţa că va fi tratat ca atare, instanţa consideră că părţii civile i-au fost cauzate suferinţe psihice şi fizice care justifică acordarea de daune morale în cuantumul în care au fost solicitate.

În ce priveşte daunele materiale, s-a constatat că nu au fost dovedite.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel inculpatul A., criticând-o pentru netemeinicie, solicitând pronunţarea unei soluţii de achitare, având în vedere că din mijloacele de probă administrate în cauză nu rezultă că ar fi îndeplinite cerinţele prevăzute de lege pentru angajarea răspunderii penale. Ca urmare a pronunţării unei soluţii de achitare, a solicitat şi respingerea pretenţiilor civile.

Al doilea motiv de apel a vizat individualizarea sancţiunii, prin solicitarea de a se dispune renunţarea la aplicarea pedepsei.

Cu privire la primul motiv de apel, s-a arătat că fapta nu a fost comisă şi nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu, impunându-se achitarea în temeiul art. 16 lit. a) C. proc. pen., respectiv, fapta nu există.

Inculpatul a susţinut că a depus toate diligenţele în examinarea victimei, în datele de 22 septembrie 2015 şi 23 septembrie 2015, neimpunându-se a fi efectuate alte investigaţii suplimentare, deoarece partea civilă nu prezenta semne de abdomen acut chirurgical când a fost examinată de către inculpat. La momentul la care el a consultat pacientul, nu prezenta acea plagă penetrantă, deoarece partea civilă nu avea niciunul dintre simptomele specifice unei astfel de plăgi. Simptomele unei plăgi tăiate şi cele ale unei perforaţii ale unui organ intern sunt extrem de diferite şi nu puteau fi confundate de către inculpat, care este medic chirurg de o perioadă foarte mare de timp.

Atât în prima cât şi în a doua zi, partea civilă s-a prezentat singur, avea o stare generală bună, astfel că nu exista nicio manifestare care să conducă inculpatul la concluzia că ar avea o perforaţie a unui organ intern, şi care să justifice internarea şi investigaţii paraclinice suplimentare. A mai arătat că, dacă stomacul parţii civile ar fi fost perforat din prima zi când s-a prezentat la consultaţie, pacientul nu ar fi putut să se deplaseze singur la consultaţie, nu ar fi putut să coboare singur de la etajul 4 unde locuieşte, deoarece o perforaţie a unui organ intern determină dureri foarte mari, iar persoana nu se poate deplasa singură, ci doar cu targa.

Constatările făcute ulterior de către comisiile de specialitate (dr. D.), prin care se arată faptul că inculpatul şi-a îndeplinit defectuos atribuţiile de serviciu, fără a arăta care sunt dispoziţiile legale care prevăd astfel de atribuţii şi fără a cunoaşte starea exactă a părţii civile, în momentul în care a fost consultată în cele două zile de către inculpat, nu pot fi luate în considerare în cadrul materialului probator. A mai arătat că, în cauză, prima instanţă a interpretat eronat concluziile evaluării realizate de către chirurgul E., care a arătat, pe de o parte, că nu există un protocol care să prevadă modalitatea de examinare a unui bolnav cu plăgi perforate gastrice, iar pe de altă parte, a mai arătat că se pot produce perforaţii în doi timpi ai peretelui stomacului, iar că unele plăgi gastrice se pot vindeca spontan. Concluzia că ar fi fost vorba de o perforaţie a stomacului în doi timpi (ceea ce ar justifica faptul că nu exista o astfel de perforaţie la momentul prezentării la consultaţie), este confirmată şi de F., medicul care a operat partea civilă.

Inculpatul a mai arătat că ar trebui să se ţină seama de concluziile expertizei efectuate de către Institutul de Medicină Legală de la Târgu Mureş, avizat de către Institutul Mina Minovici, în cadrul acestui raport apreciindu-se că prin activitatea inculpatului nu s-a adus niciun prejudiciu persoanei vătămate.

S-a mai susţinut că prima instanţă nu a indicat în concret care sunt obligaţiile nerespectate de către inculpat, încălcând aşadar principiul legalităţii incriminării, nesocotind şi dispoziţiile deciziei nr. 518/2017 a Curţii Constituţionale.

Referitor la solicitarea de renunţare la aplicarea pedepsei, s-a avut în vedere lipsa antecedentelor penale, vasta experienţă profesională a inculpatului, împrejurarea că nu a avut nici un alt incident profesional de-a lungul carierei sale de medic.

În privinţa laturii civile, s-a solicitat respingerea pretenţiilor formulate de către partea civilă, având în vedere faptul că prima instanţă nu a motivat în niciun fel de ce se impune acordarea unor astfel de daune.

Verificând hotărârea apelată, în conformitate cu art. 420 alin. (8) C. proc. pen., Curtea a constatat că apelul este fondat, dar pentru alte considerente decât cele invocate, respectiv din punctul de vedere al individualizării judiciare a cuantumului amenzii penale aplicate şi din punctul de vedere al cuantumului daunelor morale pe care inculpatul a fost obligat să le plătească.

Cât priveşte starea de fapt şi încadrarea juridică, instanţa de apel a reţinut următoarele:

Prima instanţă a stabilit corect starea de fapt, în esenţă, aceasta constând în aceea că inculpatul A., în calitate de medic chirurg la secţia chirurgie a Spitalului municipal Târgu Secuiesc, a consultat în mod superficial persoana civilă B. care, la datele de 22 septembrie 2015 şi 23 septembrie 2015, s-a prezentat la camera de gardă în vederea tratării pentru o plagă înjunghiată, cu consecinţa agravării stării de sănătate a acesteia.

Fapta săvârşită de către inculpat întruneşte, aşa cum judicios a stabilit şi prima instanţă, elementele constitutive ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 alin. (1) C. pen.

În privinţa calităţii de subiect activ al infracţiunii de neglijenţă în serviciu, în mod judicios a statuat prima instanţă faptul că inculpatul are această calitate, făcând parte din categoria funcţionarilor publici, fiind încadrat la momentul săvârşirii faptei la Spitalul municipal Târgu Secuiesc în calitate de medic primar chirurg, potrivit înscrisului de la dosar urmărire penală.

Potrivit dispoziţiilor art. 298 C. pen., din punctul de vedere al elementului material al laturii obiective, infracţiunea se săvârşeşte prin neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu.

În speţă, inculpatul şi-a îndeplinit în mod defectuos atribuţii de serviciu care erau prevăzute de lege (în conformitate cu prevederile Deciziei Curţii Constituţionale nr. 518/2017, respectiv nr. 405/2016), iar prin aceasta a cauzat o vătămare a drepturilor şi intereselor legitime ale părţii civile B., respectiv atingerea adusă dreptului victimei de a beneficia de asistenţă medicală şi tratament corespunzător şi afectarea şi agravarea stării de sănătate a acesteia.

Astfel, inculpatul nu şi-a îndeplinit atribuţiile de serviciu prevăzute de dispoziţiile art. 98 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 şi pe cele din art. 2 din Legea nr. 46 din data de 21 ianuarie 2003 şi care sunt reluate în mod amănunţit în Codul de etică al Colegiului Medicilor (art. 8), în Ordinul Ministrului Sănătăţii emis în aplicarea Legii nr. 46 din data de 21 ianuarie 2003, dar şi în fişa postului inculpatului şi au fost aduse la cunoştinţă acestuia.

În concret, neîndeplinirea atribuţiilor de serviciu ale inculpatului rezultă din coroborarea mijloacelor de probă care evidenţiază următoarele aspecte de fapt:

În data de 22 septembrie 2015, orele 19, partea civilă a fost transportat cu ambulanţa SMURD la Spitalul Târgu Secuiesc deoarece fusese înţepată cu un briceag în abdomen, unde a fost preluată de inculpat în calitate de medic chirurg de gardă, care i-a suturat plaga şi l-a trimis acasă. În urma tratamentului din 22 septembrie 2015, respectiv suturarea plăgii înjunghiate, partea civilă s-a simţit rău, motiv pentru care a doua zi dimineaţa a venit din nou la spital, adus cu ambulanţa, unde a fost consultat de inculpat, care l-a trimis acasă spunându-i că nu are nimic.

A treia zi, în data de 24 septembrie 2015, deoarece se simţea în continuare rău, partea civilă a revenit la spital cu trimitere de la medicul de familie către radiologie, unde i s-a făcut o radiografie abdominală, diagnosticul fiind: "aer liber diafragmatic bilateral pe partea dreaptă lat de palmă bărbătesc, pe partea stângă 5 cm."

Partea civilă a fost consultată de medicii G. din cadrul secţiei radiologie împreună cu dr. H. din cadrul secţiei chirurgie a Spitalului Municipal Tg. Secuiesc, iar aceştia au decis să-l trimită de urgenţă la Spitalul Judeţean din mun. Sf. Gheorghe, unde s-a intervenit imediat chirurgical de către şeful secţiei de chirurgie, martorul F.

În cauză, inculpatul A. este acuzat de îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu, mai sus descrise, deoarece nu a acordat părţii civile o asistenţă medicală corespunzătoare, nu a efectuat alte investigaţii suplimentare, având în vedere că a doua zi, în data de 23 septembrie 2018, partea civilă s-a prezentat din nou la Spitalul Târgu Secuiesc, acuzând o stare gravă de rău, iar inculpatul nu a depus nicio diligenţă, nu a efectuat minime demersuri pentru a constata şi a afla care este cauza care generează şi accentuează starea de rău a părţii civile. Prin urmare, o minimă investigaţie radiologică, care era la îndemână şi care nu presupunea eforturi mari, respectiv radiografia abdominală, a stabilit un diagnostic care a determinat trimiterea părţii civile la un alt spital în vederea efectuării intervenţiei chirurgicale de care avea nevoie.

Aceste împrejurări rezultă din următoarele mijloace de probă - registru de consultaţii de urgenţă chirurgie al Spitalului Târgu Secuiesc, unde la poziţia 2206 din 22 septembrie - 2015, orele 19:15 este menţionat numele părţii civile cu diagnosticul "agresiune, plagă înjunghiată rebordul costal stâng, Rp /Tetanox 1 f, toaletă, anestezie, sutură, pansament, sub semnătura inculpatului. La poziţia 2211 din 23 septembrie 2015, orele 08:45 din registrul de consultaţii de urgenţă chirurgie este consemnat numele părţii civile în dreptul căruia s-a arătat "Bolnav readus cu salvarea din proprie iniţiativă, fără motivare, cu TA 120/80 mmHg, puls 70 b/min, după o plagă înjunghiată care interesa doar pielea şi ţesutul subcutanat, sub semnătura inculpatului.". La poziţia 2222 din acelaşi registru, data de 24 septembrie 2015, orele 12:30, este menţionat numele părţii civile, în dreptul căruia s-a reţinut:

"Pneumoperitoneu. Abdomen acut chirurgical postagresiune în urmă cu două zile, cu plagă suturată la nivelul peretelui abdominal anterior. Consult. Bilet trimitere UPU Sf. Gheorghe, datorită lipsei anestezistului."

La aceste mijloace de probă se adaugă Certificatul medico-legal nr. 2034/A2/352 din 2 octombrie 2015 emis de Serviciului de Medicină Legală Covasna care, în urma examinării medico-legale, a concluzionat că partea civilă a prezentat leziuni traumatice - plagă înjunghiată abdominală cu perforarea peretelui gastric şi peritonită localizată consecutivă - care s-a putut produce prin lovire cu un obiect înţepător-tăietor. Leziunile traumatice necesită 30 de zile de îngrijiri medicale, au pus în primejdie viaţa victimei şi pot data din 22 septembrie 2015.

Menţiunile biletului de ieşire din spital a victimei subliniază starea gravă de sănătate pe care aceasta a prezentat-o în data de 24 septembrie 2015 (după ce anterior se prezentase de 2 ori în faţa inculpatului), în acest act medical arătându-se că s-a decis intervenţia chirurgicală de urgenţă, datorită stării grave în care se afla partea civilă.

Îndeplinirea defectuoasă de către inculpat a obligaţiei legale care îi revenea (art. 98 alin. (1) din Legea nr. 95/2006, aceea că acordarea asistenţei medicale de urgenţă este o datorie pentru medici şi un drept pentru cetăţean, potrivit art. 2 din Legea nr. 46/2003) mai rezultă şi din concluziile raportului de primă expertiză medico-legală efectuată de către Serviciul Judeţean de Medicină Legală Covasna. Potrivit acestui act medico-legal, inculpatul şi-a îndeplinit defectuos atribuţiile de serviciu faţă de pacientul parte civilă, deoarece nu a efectuat investigaţii suplimentare, cel puţin la a doua prezentare a părţii civile, pentru stabilirea cauzei durerilor manifestate de către victimă. În concluziile acestui raport, la fila x, sunt invocate dispoziţiile încălcate de către inculpat, şi anume art. 8 din Codul de etică al medicilor - care prevede obligaţia pentru un medic de a depune toate diligenţele astfel încât pacientul să beneficieze de maximum de garanţii şi, în raport de condiţiile concrete, starea sa de sănătate să nu aibă de suferit, respectiv art. 2 din Ordinul MS nr. 46/2003 - care prevăd drepturile pacientului de a beneficia de servicii medicale de cea mai înaltă calitate (aceste dispoziţii se regăsesc în art. 2 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului).

Raportul de primă expertiză medico-legală nr. x a arătat în concret care ar fi trebuit să fie atitudinea inculpatului la a doua prezentare a părţii civile, pentru a putea susţine că este îndeplinită obligaţia de diligenţă care îi revenea acestuia. Astfel, potrivit acestui din urmă raport, inculpatul ar fi trebuit să realizeze un minim de investigaţii suplimentare, respectiv o radiografie abdominală pe gol, sau cel puţin, să aibă o atitudine prudentă de reţinere sub observaţie a părţii civile, în stare de internare.

Asistenţa medicală pe care inculpatul era obligat să o acorde părţii civile, potrivit textului de lege anterior arătat, trebuie să fie una temeinică, iar nu una superficială, aşa cum a procedat inculpatul. Prezentarea victimei a doua oară, la un interval de aproximativ 12 ore cu o stare proastă, adusă de ambulanţă, ar fi trebuit să îl determine pe inculpat să facă investigaţii suplimentare, iar nu să îl trimită acasă să îşi continue tratamentul dat cu o zi înainte, tratament care nu avea efecte bune, pentru că nu fusese descoperită cauza. Tocmai de acest fapt este acuzat inculpatul, respectiv, neîndeplinirea obligaţiei de diligenţă de mijloace, obligaţie înscrisă şi în codul de etică al Medicilor. Potrivit acestui din urmă cod, medicul îşi va dedica întreaga ştiinţă şi pricepere şi va depune toate diligenţele pentru ca decizia luată să fie una corectă, pacientul să beneficieze de maxim de garanţii în condiţii concrete, încât starea sa de sănătate să nu aibă de suferit. Or, inculpatul nu a depus minime diligenţe la a doua prezentare a victimei, nu a realizat niciun fel de investigaţie, deşi în faţa sa revenea a doua zi acelaşi pacient care anunţa că starea sa de sănătate nu s-a ameliorat şi că nu se simte bine.

Nu se poate vorbi de acordarea unei minime asistenţe medicale de către inculpat, părţii civile, a doua zi, în data de 23 septembrie 2015, când, potrivit declaraţiei victimei, în această dată (a doua zi, după o primă consultare de către inculpat), a chemat ambulanţa pentru că s-a simţit rău, a fost revăzut de către inculpat, care i-a reproşat faptul că a chemat ambulanţa şi i-a spus să meargă acasă pentru că nu are nimic, dar fără a-i face vreo investigaţie.

Este adevărat că potrivit actului de avizare de la Institutul de Medicină Legală de la Târgu Mureş, respectiv, potrivit opiniei profesorului doctor E., nu există un protocol de efectuare a investigaţiilor paraclinice pentru o asemenea leziune precum cea prezentată de către partea civilă (punct de vedere al acestui doctor, înaintat Colegiului Medicilor Judeţului Covasna, dosar urmărire penală).

Actul de avizare emis de Institutul de Medicină legală Mina Minovici nr. E1/11573/2017 din data de 13 decembrie 2017 a subliniat faptul că singura soluţie era intervenţia chirurgicală a leziunilor traumatice, inevitabilă, indiferent de momentul diagnosticării acestora, în vederea îndepărtării riscului vital.

Însă, în situaţia de fapt dedusă judecăţii, inculpatul nu avea cum să descopere acea leziune, de vreme ce nu a depus nicio diligenţă şi nu a efectuat nicio minimă investigaţie, ci a trimis pacientul parte civilă acasă, spunându-i să continue tratamentul, deşi aceasta venea pentru a doua oară la el într-un interval scurt (aproximativ 12 ore) şi acuza în continuare dureri. Un minim de diligenţă, un minim de investigaţii suplimentare (o radiografie abdominală, care i s-a realizat victimei, la a treia prezentare la spital, când s-a decis intervenţia chirurgicală de urgenţă), ar fi contribuit la descoperirea indiciilor referitoare la cauza durerilor pe care le acuza partea civilă.

De asemenea, Raportul de primă expertiză nr. x/2016 a subliniat că inculpatul fie ar fi trebuit să facă investigaţii suplimentare părţii civile (o radiografie abdominală aflată la îndemână în spitalul în care lucrează), fie să manifeste o atitudine prudentă şi să dispună internarea acesteia pentru a o avea sub observaţie date fiind durerile pe care aceasta le acuza. Inculpatul nu a întreprins niciuna dintre cele două măsuri din cadrul obligaţiei de diligenţă care îi revenea.

Apărarea inculpatului pe parcursul procesului penal a fost aceea că partea civilă nu prezenta simptomele unei plăgi gastrice prin înjunghiere, de aceea nu a efectuat investigaţii suplimentare. A mai susţinut inculpatul că, potrivit teoriei medicale, leziunea descoperită în stomacul victimei era posibil să nu existe la momentul consultării, o astfel de leziune putându-se produce în doi paşi.

Curtea reţine, la fel ca şi prima instanţă, că o astfel de apărare a inculpatului este total nefondată şi contrazisă de actele medicale, dar şi de declaraţiile martorilor.

Martorul F., medic care a efectuat de urgenţă intervenţia chirurgicală a victimei, în data de 24 septembrie 2015, audiat nemijlocit în faţa primei instanţe, a arătat că leziunea găsită în stomacul victimei era penetrantă şi liniară, ceea ce denotă producerea acesteia ca urmare a intrării cuţitului, iar scurgerea gastrică s-a datorat acestei leziuni din stomac, produsă de cuţit. Martorul a explicat foarte clar care au fost semnele care l-au condus la concluzia că leziunea găsită a fost una de cuţit . Acest martor a mai arătat că faţă de durerile acuzate de partea civilă la a doua prezenţă în faţa inculpatului, s-ar fi impus şi alte investigaţii - o plagă mică nu este uşor de diagnosticat, dar dacă pacientul revine cu simptomatologie agravată, asta trebuie să dea de gândit şi este absolut obligatoriu să se investigheze dacă s-a penetrat sau nu intestinul sau un alt organ.

Prin urmare, sunt nefondate toate celelalte apărări ale inculpatului în legătură cu modalitatea de producere a leziuni din stomacul victimei, cu privire la posibilitatea producerii în doi timpi a acestei leziuni, sau faptul că nu ar fi existat la momentul examinării sale. Este evident, că în lumea medicală pot exista o multitudine de teorii cu privire la producerea unei afecţiuni, însă în cazul concret, dedus judecăţii, mijloacele de probă atestă un fapt cert, respectiv că leziunea din stomacul victimei, pe unde se scurgea secreţie gastrică în abdomen, a fost produsă cu cuţitul, în urma agresiunii în care a fost implicată victima adusă cu ambulanţa la spital şi că această leziune a existat la momentul când victima s-a prezentat şi a fost consultată de două ori de către inculpat.

Obligaţia legală încălcată de către inculpat, înscrisă în prevederile art. 98 alin. (1) din Legea nr. 95/2006, existentă şi în codul deontologic al medicilor, se regăseşte transpusă în mod detaliat şi în fişa postului inculpatului. În mod amănunţit, în fişa postului se regăseşte şi cea de-a doua obligaţie legală încălcată, respectiv cea prev. de art. 2 din Legea privind drepturile pacientului nr. 46/2003. Astfel, în fişa postului inculpatului se prevede faptul că răspunde pentru corectitudinea diagnosticului, calitatea tratamentului şi calitatea serviciilor medicale oferite pacientului, în cazuri de urgenţă, foloseşte investigaţii paraclinice din ambulatoriu. În continuare, se mai prevede că are obligaţia de a acorda asistenţă medicală bolnavilor care nu necesită internare şi de a asigura internarea la alte spitale pentru bolnavi care nu pot fi rezolvaţi în acel spital.

Instanţa de apel a făcut referiri la toate aceste obligaţii descrise în fişa postului inculpatului, apreciind că se circumscriu obligaţiei legale (art. 98 alin. (1) din Legea nr. 95/2006) care îi revenea inculpatului de acordare a asistenţei medicale potrivite şi corelativ dreptului pacientului parte civilă (art. 2 din legea nr. 46/2003) de a beneficia de maximum de garanţii în raport de condiţiile concrete, astfel încât starea sa de sănătate să nu aibă de suferit, pentru a sublinia faptul că obligaţia legală nesocotită de inculpat nu era una generală, ci a fost detaliată prin acte subsecvente.

Pentru toate aceste considerente, instanţa de apel a constatat nefondată solicitarea inculpatului de pronunţare a unei soluţii de achitare, având în vedere că mijloacele de probă administrate în cauză şi la care am făcut trimitere mai sus, dovedesc, fără nicio îndoială, că inculpatul a săvârşit infracţiunea de neglijenţă în serviciu în împrejurările de fapt descrise mai sus şi că sunt îndeplinite toate cerinţele textului de lege pentru angajarea răspunderii penale a inculpatului pentru această infracţiune, aşa cum corect a reţinut şi prima instanţă (inculpatul are calitate de subiect activ al acestei infracţiuni, şi-a îndeplinit defectuos atribuţiile de serviciu prevăzute într-o lege primară, potrivit Deciziei nr. 518/2017 a Curţii Constituţionale, atribuţii transcrise şi detaliate în acte normative subsecvente, că a produs o vătămare a dreptului persoanei vătămate la o asistenţă medicală de specialitate şi la servicii medicale de calitate contribuind la afectarea stării de sănătate a acesteia şi că există legătură de cauzalitate între îndeplinirea defectuoasă din culpă a atribuţiilor de serviciu şi vătămarea cauzată persoanei vătămate).

Procedând la analiza apărărilor inculpatului, Curtea de apel a mai reţinut:

Inculpatul a făcut referiri la opiniile unor specialişti (E. şi I.), depunând la dosar fie opiniile exprimate de aceştia (în cazul primului medic), fie un extras dintr-o lucrare de referinţă în domeniu a celui de-al doilea medic (patologie chirurgicală - fila x şi următoarele dosar fond, dar şi în faţa instanţei de apel însoţind concluziile scrise), unde se descrie evoluţia leziunilor gastrice. S-a susţinut de către inculpat faptul că, potrivit opiniilor celor doi medici, victima nu prezenta simptome de leziune gastrică şi nu se impuneau altfel de investigaţii, atitudinea manifestată de către inculpat faţă de victimă la al doilea control, fiind una justificată.

Curtea subliniază caracterul nefondat al acestei apărări, prin raportare la acuzaţia concretă ce i se aduce inculpatului, aceea de nerespectare a obligaţiei de diligenţă ce îi revenea, respectiv de efectuare a unor investigaţii suplimentare independent de denumirea diagnosticului care îl prezenta victima. Reţine că nu s-a contestat şi nici nu a fost acuzat inculpatul de faptul că intervenţia chirurgicală s-a datorat neglijenţei sale. Toate actele medicale şi declaraţiile martorilor sunt în sensul celor reţinute corect de către prima instanţă, respectiv faptul că intervenţia chirurgicală s-a datorat agresiunii cu cuţit a victimei de către o terţă persoană, în data de 22 septembrie 2015.

Instanţa de apel a apreciat nefondate şi susţinerile inculpatului în sensul că nu s-ar fi arătat exact care sunt obligaţiile încălcate, acestea fiind prevăzute de legislaţia primară conform cerinţelor Deciziei Curţii Constituţionale nr. 518/2017, fiind vorba de încălcarea de către inculpat a dispoziţiilor art. 98 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 - care prevede obligaţia care revine acestuia de a acorda asistenţă medicală temeinică şi art. 2 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului - care prevede obligaţia medicului de a respecta dreptul pacientului la asistenţă medicală de cea mai înaltă calitate. Încă din actul de acuzare, deşi este emis anterior apariţiei Deciziei Curţii Constituţionale nr. 518/2017, sunt descrise în partea expozitivă obligaţiile încălcate de către inculpat cu referire pe larg la art. 2 din legea privind drepturile pacientului (a fost menţionat din eroare ordinul Ministrului privind drepturile pacientului).

Pentru aceste considerente, instanţa de apel a constatat caracterul nefondat al criticilor inculpatului referitoare la abordarea generalizatoare a acuzării, la încălcarea principiului legalităţii incriminării, precum şi cele privind nerespectarea cerinţelor Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 518/2017 şi nr. 405/2016.

A fost apreciat nefondat şi cel de-al doilea motiv de apel al inculpatului, prin care a solicitat să se dispună renunţarea la aplicarea pedepsei pe motiv că, pentru a se putea o atare soluţie trebuie să fie îndeplinite cumulativ cerinţele art. 80 C. pen., respectiv atât cele care privesc gravitatea infracţiunii, dar şi cele care privesc persoana inculpatului. Cum în cauză nu este îndeplinită cerinţa referitoare la gravitatea redusă a infracţiunii, s-a apreciat că în cauză nu se poate dispune renunţarea la aplicarea pedepsei.

Apelul declarat de către inculpat a fost apreciat ca fondat sub aspectul individualizării pedepsei - constatându-se că se impune reducerea cuantumului amenzii penale şi sub aspectul acordării daunelor morale - în sensul reducerii cuantumului.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 421 alin. (1) pct. 2 lit. a) C. proc. pen., prin Decizia nr. 492/Ap din 10 iulie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia penală în dosarul nr. x/2017, a fost admis apelul declarat de inculpatul A. împotriva Sentinţei penale nr. 42 din data de 28 martie 2018 a Judecătoriei Târgu Secuiesc, care a fost desfiinţată sub aspectul individualizării judiciare a amenzii aplicate inculpatului şi sub aspectul cuantumului daunelor morale pe care acesta a fost obligat să le plătească.

Rejudecând în aceste limite, instanţa de apel a redus pedeapsa amenzii aplicate inculpatului A. la suma de 8000 RON (200 de zile amendă penală în cuantum de 40 RON fiecare) şi a redus cuantumul daunelor morale pe care inculpatul a fost obligat să le plătească părţii civile B. la suma de 8.000 RON.

Au fost menţinute restul dispoziţiilor sentinţei penale apelate.

Împotriva deciziei penale mai sus-menţionate a declarat recurs în casaţie inculpatul A., invocând dispoziţiile art. 438 pct. 7 C. proc. pen.

În esenţă, a solicitat casarea hotărârii atacate şi, pe cale de consecinţă, achitarea pentru comiterea infracţiunii de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 C. pen., respingerea acţiunii civile şi a pretenţiilor părţii civile constând în daune materiale şi daune morale şi exonerarea de plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea recursului în casaţie s-a susţinut că activitatea inculpatului nu conţine niciun element, nicio faptă care să fie prevăzută de normele juridice penale în vigoare în România, nici în perioada vizată şi nici în prezent. Ca atare, s-a apreciat că prin hotărârea atacată a fost încălcat principiul nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, inculpatului fiindu-i aplicată în mod greşit o normă juridică punitivă, care nu are nimic în comun cu actele materiale efectuate de acesta în legătură cu numitul B.

Apărarea a subliniat că activitatea concretă a inculpatului, în ansamblu, precum şi actele materiale în mod izolat, nu au nimic în comun cu noţiunea neglijenţei în serviciu, acestea fiind îndeplinite în mod corect, oportun şi în cadrul legal.

În continuare, în cererea de recurs în casaţie a fost detaliată situaţia medicală a părţii civile B. la data de 22 septembrie 2015, respectiv la data de 23 septembrie 2015, făcându-se referire la diagnosticul medical pe care l-a stabilit inculpatul cu ocazia examinărilor şi a motivelor pentru care a stabilit respectivul diagnostic, apreciindu-se că modalitatea în care inculpatul şi-a desfăşurat activitatea nu este ilicită şi nu este prevăzută de legea penală. De asemenea, s-a subliniat că în cele două zile, inculpatul a fost medic de gardă pe secţia de chirurgie a Spitalului Târgu Secuiesc şi nu la Serviciu UPU (un asemenea serviciu nefiind organizat la Spitalul mun. Târgu Secuiesc, ci doar la Spitalul Judeţean Sf. Gheorghe), motiv pentru care apărarea a apreciat că nu sunt aplicabile regulile, obligaţiile şi posibilităţile de investigare care sunt aplicabile Serviciului UPU. Astfel, s-a menţionat că, în asemenea cazuri, rămâne la aprecierea medicului de gardă de la chirurgie dacă cere examinări paraclinice suplimentare sau internează bolnavul, cadrul obligaţiilor acestui medic nefiind cuprins într-un protocol, în România neexistând un protocol în privinţa explorării paraclinice a plăgilor gastrice (în acest sens a fost indicată nota de specialitate scrisă de prof. dr. E. şi confirmată de IML Târgu Secuiesc şi Comisia Superioară).

Totodată, apărarea a susţinut că nu este de acord cu concluziile Raportului de primă expertiză medico-legală pe baza actelor medicale nr. 1755/Al/142 din 23 septembrie 2016 realizată de Dr. D., care a făcut aprecieri cu privire la actul medical îndeplinit de inculpat faţă de pacientul B., recurgând la afirmaţii generale, fără posibilitatea indicării încălcării unei obligaţii legale expres prevăzute.

Deopotrivă, s-a precizat că în mod eronat au fost înlăturate concluziile evaluării cauzei realizată de profesorul chirurg dr. E., întocmită la solicitarea Colegiului Medicilor din judeţul Covasna. În plus, s-a precizat că, în susţinerea aceloraşi idei, a fost depus la dosar şi un extras relevant din cursul monografic al prof. univ. dr. I., intitulat Patologie chirurgicală, lucrare de referinţă în domeniu, unde sunt descrise în mod detaliat evoluţia şi tratamentul chirurgical al leziunilor gastrice, care confirmă sub aspect ştiinţific declaraţiile şi susţinerile inculpatului din cauză.

Mai mult, s-a apreciat că şi dr. F., în protocolul operator, a descris o breşă pe peretele gastric, nu o plagă înţepată sau tăiată, aspect care confirmă că, în realitate, a fost o perforaţie gastrică în doi timpi. De altfel, s-a subliniat că, în situaţia în care medicul operator îndeplinea obligaţia profesională de a exciza plaga, cu trimiterea pentru examen histopatologic, ar fi fost înlăturat orice dubiu în privinţa situaţiei părţii civile.

Apărarea a mai precizat că, inclusiv expertiza efectuată la Institutul de Medicină Legală Târgu Mureş, vizată favorabil de Comisia Superioară Medico-Legală din cadrul Institutului "Mina Minovici" Bucureşti, a arătat expres acelaşi lucru ca şi prima expertiză, respectiv că toate consecinţele şi întreaga prejudiciere a pacientului a fost cauzată de agresiune, iar inculpatul, prin activitatea acestuia, nu a adus părţii civile niciun prejudiciu, de niciun fel.

S-a susţinut că, în realitate, nu a existat perforaţia stomacului părţii civile în primele două zile, ci doar în ziua a treia, când perforaţia s-a produs în primele 1 - 6 ore. Or, inculpatul nu l-a consultat pe pacientul B. în a treia zi (în data de 24 septembrie 2015), fiind plecat din oraş. Inculpatul a fost anunţat prin telefon că la radiografie s-a găsit aer liber în cavitatea peritoneală şi l-a rugat pe Dr. H. să-l opereze imediat, întrucât ar fi ajuns târziu pentru operaţie.

Pe cale de consecinţă, s-a considerat că, în situaţia în care probele cauzei ar fi fost corect interpretate, ar fi condus la o altă soluţie în cauză, respectiv achitarea inculpatului. În acest sens, în opinia apărării, Colegiul Medical din Covasna nu a stabilit nicio culpă în sarcina inculpatului, în ceea ce priveşte profesionalismul asistenţei medicale acordate părţii civile. De asemenea, s-a susţinut că, nici prin decizia nr. 2 din 15.12.2015, privind declanşarea procedurii disciplinare împotriva inculpatului, nu s-a stabilit că acesta şi-ar fi exercitat atribuţiile medicale cu neglijenţă. În plus, în opinia apărării, nici concluziile expertizei medico-legale nu au stabilit cu certitudine culpa medicală.

În continuare, apărarea a arătat că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru existenţa infracţiunii de neglijenţă în serviciu. Prin Decizia nr. 518 din 6 iulie 2017 a Curţii Constituţionale, a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 249 alin. (1) C. pen. din 1969 şi ale art. 298 C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplinirea ei defectuoasă" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplinirea prin încălcarea legii". În argumentarea soluţiei de admitere, Curtea Constituţională a reţinut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu. De asemenea, instanţa de contencios constituţional a reţinut că reglementarea în vigoare a infracţiunii de neglijenţă în serviciu permite încadrarea în conţinutul său a oricărei fapte săvârşite din culpă, dacă s-a adus o atingere minimă drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Totodată, s-a stabilit că săvârşirea infracţiunii de neglijenţă în serviciu trebuie analizată şi prin prisma standardului subiectiv şi standardului obiectiv, standardul subiectiv neputând exceda standardului obiectiv, în analiza modalităţii de executare a unei atribuţii de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Însă standardul obiectiv este determinat şi circumscris prescripţiei normative, reglementarea atribuţiilor de serviciu şi a modalităţii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard, iar acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilităţii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripţia normativă în domeniu.

În raport de argumentele Curţii Constituţionale, apărarea a susţinut că inculpatul nu a cauzat niciun prejudiciu părţii civile şi nu a adus nicio vătămare drepturilor şi intereselor expres prevăzute de vreun act normativ de rangul legii (nefiind invocat, de altfel, niciun text concret incident în acest sens), motiv pentru care fapta nu există şi se impunea achitarea acestuia, cu respingerea pretenţiilor formulate de partea civilă.

În final, s-a subliniat că nici prima instanţă şi nici instanţa de apel nu au reuşit să arate care anume obligaţii de serviciu nu au fost îndeplinite de inculpat, sau care anume obligaţii de serviciu au fost îndeplinite în mod defectuos.

Prin Încheierea din Camera de consiliu din 13 noiembrie 2018, a fost admisă în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de condamnatul A. împotriva Deciziei penale nr. 492/AP din 10 iulie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia penală, în Dosarul nr. x/2017, cauza fiind trimisă completului C7, în vederea judecării pe fond a recursului în casaţie.

În încheierea de mai sus s-a reţinut că în acest stadiu procesual - admiterea în principiu a recursului în casaţie, se analizează doar îndeplinirea formală a condiţiilor prevăzute de art. 434 - 438 C. proc. pen.

Cum dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. sunt incidente în situaţia în care inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, s-a constatat că numai criticile recurentului privind lipsa de tipicitate a faptelor în sensul că nu corespund modelului abstract de incriminare, respectiv cele referitoare la neîntrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 298 C. pen., ca urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 518/2017 prin care s-a stabilit că dispoziţiile art. 289 C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplinirea ei defectuoasă" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplinirea prin încălcarea legii", se circumscriu cazului de casare invocat (inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prev. de legea penală), astfel că, fiind îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute de art. 434 - 438 C. proc. pen., sub acest aspect recursul în casaţie fiind admisibil în principiu.

Referitor la susţinerile recurentului privind situaţia medicală a părţii civile în cele două zile când a fost examinată de acesta, precum şi cele referitoare la probe, Înalta Curte subliniază că acestea nu se circumscriu cazului de casare invocat sau vreunui alt caz expres prevăzut de art. 438 C. proc. pen. În realitate, sub aceste aspecte, recurentul nu invocă nelegalitatea hotărârii, ci solicită o rejudecare a cauzei prin reaprecierea şi cenzurarea probelor, cu consecinţa stabilirii unei alte situaţii de fapt decât cea avută în vedere de instanţa de apel, argumentele acestuia constituind veritabile critici în cadrul soluţionării cauzei în fond şi în căile de atac integral devolutive.

S-a reţinut că, în limitele anterior expuse, cererea de recurs în casaţie formulată de condamnatul A. îndeplineşte cerinţele prevăzute de art. 434 - 438 C. proc. pen.

În aceste limite, soluţionând în conformitate cu disp. art. 447 C. proc. pen. recursul în casaţie formulat de condamnatul A., Înalta Curte constată că este fondat, pentru următoarele considerente:

Conform art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., hotărârile definitive sunt supuse casării dacă inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Acest caz de casare are în vedere acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a infracţiunii.

Sintagma "fapta nu este prevăzută de legea penală" vizează atât lipsa incriminării (neprevederea faptei ca infracţiune sau lipsa de tipicitate a faptei în sensul că nu corespunde modelului abstract de incriminare, fiind incident alt tip de răspundere, după caz, civilă, contravenţională, materială sau disciplinară), cât şi situaţia în care lipsesc anumite elemente constitutive ale infracţiunii, altele decât cele referitoare la "vinovăţia prevăzută de lege".

Drept urmare, verificarea tipicităţii faptei în calea extraordinară a recursului în casaţie implică analizarea întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii sub aspect obiectiv, respectiv dacă se realizează o corespondenţă deplină între fapta comisă şi tiparul de incriminare corespunzător infracţiunii reţinute în sarcina inculpatului.

Având în vedere că recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac prin intermediul căreia este analizată conformitatea hotărârilor definitive cu regulile de drept prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege, deci care vizează exclusiv legalitatea hotărârii, Înalta Curte verifică doar corespondenţa formală între elementele faptice reţinute în hotărârile recurate şi conţinutul constitutiv al infracţiunii, fără a proceda la analiza materialului probator sau la reaprecierea situaţiei de fapt.

În speţă, inculpatul A. a fost condamnat pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 C. pen.

În fapt, în sarcina inculpatului A. s-a reţinut, în esenţă, că în calitate de medic chirurg la secţia chirurgie a Spitalului municipal Târgu Secuiesc, a consultat în mod superficial pe numitul B. care, la datele de 22 septembrie 2015 şi 23 septembrie 2015, s-a prezentat la camera de gardă în vederea tratării pentru o plagă înjunghiată, cu consecinţa agravării stării de sănătate a acestuia.

De asemenea, s-a reţinut că inculpatul şi-a îndeplinit în mod defectuos atribuţiile de serviciu care erau prevăzute de lege (în conformitate cu Deciziile Curţii Constituţionale nr. 518/2017, respectiv nr. 405/2016), iar prin aceasta a cauzat o vătămare a drepturilor şi intereselor legitime ale părţii civile B., respectiv atingerea adusă dreptului victimei de a beneficia de asistenţă medicală şi tratament corespunzător şi afectarea şi agravarea stării de sănătate a acesteia.

Astfel, s-a stabilit că inculpatul nu şi-a îndeplinit atribuţiile de serviciu prevăzute de dispoziţiile art. 98 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 şi pe cele din art. 2 din Legea nr. 46/2003, care sunt reluate în mod amănunţit în Codul de etică al Colegiului Medicilor (art. 8), în Ordinul Ministrului Sănătăţii emis în aplicarea Legii nr. 46 din data de 21 ianuarie 2003, dar şi în fişa postului inculpatului şi care au fost aduse la cunoştinţă acestuia.

Instanţa de apel a mai reţinut că obligaţia legală care îi revenea inculpatului este prevăzută de art. 98 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 şi de art. 2 din Legea nr. 46/2003 - aceea că acordarea asistenţei medicale de urgenţă este o datorie pentru medici şi un drept pentru cetăţean.

De asemenea, instanţa de apel reţine că inculpatul este acuzat de neîndeplinirea unei obligaţii de diligenţă de mijloace, obligaţie înscrisă şi în Codul de etică al Medicilor. În acest sens, instanţa de apel reţine încălcarea art. 8 din Codul de etică al Medicilor, care prevede obligaţia pentru un medic de a depune toate diligenţele astfel încât pacientul să beneficieze de maximul de garanţii şi, în raport de condiţiile concrete, starea sa de sănătate să nu aibă de suferit, respectiv încălcarea art. 2 din Ordinul MS nr. 46/2003 care prevede drepturile pacientului de a beneficia de servicii medicale de cea mai înaltă calitate, precizând că aceste dispoziţii se regăsesc şi în art. 2 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului.

Potrivit art. 298 C. pen., infracţiunea de neglijenţă în serviciu constă în "Încălcarea din culpă de către un funcţionar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice" şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

Prin Decizia nr. 518/2017 a Curţii Constituţionale (publicată în M. Of. Partea I, nr. 765 din 26 septembrie 2017), a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 249 alin. (1) din C. pen. din 1969 şi ale art. 298 din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplinirea ei defectuoasă" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplinirea prin încălcarea legii".

Rezultă, aşadar, că potrivit normei de incriminare prevăzută de art. 298 C. pen., astfel cum a fost reconfigurată cu efect obligatoriu prin deciziile Curţii Constituţionale, constituie infracţiunea de neglijenţă în serviciu doar încălcarea unor atribuţii prevăzute prin lege emisă de Parlament, ori prin ordonanţe sau prin ordonanţe de urgenţă emise de Guvern.

În cauza de faţă, inculpatul A. este acuzat de îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu, pe motiv că nu a acordat părţii civile o asistenţă medicală corespunzătoare. Rezultă, aşadar, că în sarcina inculpatului s-a reţinut comiterea faptei în varianta normativă a elementului material constând în încălcarea unei îndatoriri de serviciu prin îndeplinirea ei defectuoasă.

Din această perspectivă, este important de reamintit că instanţa de apel a avut în vedere aceeaşi situaţie de fapt ca cea expusă în actul de sesizare şi în hotărârea primei instanţe şi că nu s-a reţinut refuzul inculpatului de a asigura asistenţa medicală, dimpotrivă, s-a reţinut că inculpatul l-a examinat pe pacient, i-a suturat plaga şi i-a prescris un anumit tratament medicamentos - cu ocazia primei prezentări a pacientului la camera de gardă, respectiv l-a consultat la a doua prezentare la spital.

În realitate, aşa cum reiese din hotărârea instanţei de apel, actul de conduită concret imputat inculpatului (în sensul îndeplinirii defectuoase a atribuţiilor de serviciu) constă, de fapt, într-o omisiune, şi anume: fie că nu a dispus efectuarea unei investigaţii suplimentare (respectiv o radiografie abdominală pe gol), fie că nu a reţinut bolnavul sub observaţie în stare de internare.

Procedând la analiza dispoziţiilor invocate prin decizia atacată, ca temei al obligaţiei corelative nerespectate de către inculpat, Înalta Curte constată următoarele:

Potrivit art. 98 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 (în forma în vigoare la data comiterii faptei): "Acordarea asistenţei medicale publice de urgenţă, la toate nivelurile ei, este o datorie a statului şi un drept al cetăţeanului. Aceasta va include şi misiunile de salvare aeriană şi navală.".

Conform art. 2 din Legea nr. 46/2003 (în forma în vigoare la data comiterii faptei): "Pacienţii au dreptul la îngrijiri medicale de cea mai înaltă calitate de care societatea dispune, în conformitate cu resursele umane, financiare şi materiale".

Potrivit art. 8 din Codul de deontologie medicală al Colegiului Medicilor din România: "Obligaţia diligenţei de mijloace - Medicul îşi va dedica întreaga ştiinţă şi pricepere interesului pacientului său şi va depune toată diligenţa pentru a se asigura că decizia luată este corectă, iar pacientul beneficiază de maximum de garanţii în raport de condiţiile concrete, astfel încât starea sa de sănătate să nu aibă de suferit.".

Cât priveşte "art. 2 din Ordinul MS nr. 46/2003", astfel cum au fost reţinute aceste dispoziţii prin decizia atacată, se constată că un asemenea ordin nu există. La data comiterii faptelor pentru care inculpatul a fost trimis în judecată, era în vigoare Ordinul nr. 386/2004 privind aprobarea Normelor de aplicare a Legii drepturilor pacientului nr. 46/2003 (publicat în M. Of. , Partea I, nr. 356 din 22 aprilie 2004), completat prin Ordinul ministrului sănătăţii nr. 673/2015 (publicat în M. Of. nr. 384 din 2 iunie 2015).

În conformitate cu art. 2 din acest ordin:

"Respectarea prevederilor prezentului ordin este obligatorie pentru toţi furnizorii de servicii de sănătate din România.".

Normele de aplicare a Legii drepturilor pacientului nr. 46/2003 din 7 aprilie 2004 aprobate prin respectivul ordin, prevăd la art. 2:

"(1) Unităţile trebuie să asigure accesul egal al pacienţilor la îngrijiri medicale, fără discriminare pe bază de rasă, sex, vârstă, apartenenţă etnică, origine naţională, religie, opţiune politică sau antipatie personală. (2) Fiecare unitate trebuie să cuprindă în regulamentul propriu de organizare şi funcţionare prevederi referitoare la obligaţia personalului angajat privind dreptul pacienţilor la respect ca persoane umane.". Verificând întreg conţinutul acestor norme, Înalta Curte constată că la art. 3 se prevede: "Unităţile trebuie să utilizeze toate mijloacele şi resursele disponibile pentru asigurarea unui înalt nivel calitativ al îngrijirilor medicale."

În fişa postului medicului A., astfel cum a reţinut instanţa de apel, se prevede faptul că: răspunde pentru corectitudinea diagnosticului şi pentru calitatea tratamentului prescris; este responsabil pentru calitatea serviciilor medicale oferite pacienţilor; în cazuri de urgenţă, foloseşte investigaţii paraclinice din ambulatoriu.

Faţă de cele expuse, se constată că atribuţia concretă stabilită în sarcina medicului, cu privire la care se reţine comiterea infracţiunii nu este prevăzută expres de lege, dar nici în unele din actele cu putere normativă inferioară legii, reţinute de către instanţe în hotărârile atacate, respectiv Ordinele Ministrului Sănătăţii emise în aplicarea Legii nr. 46/2003.

Cât priveşte obligaţiile din fişa postului, în special, obligaţia medicului de gardă de a folosi investigaţii paraclinice, trebuie precizat că prin hotărârea atacată s-a reţinut că "Este adevărat că potrivit actului de avizare de la Institutul de Medicină Legală de la Târgu Mureş, respectiv, potrivit opiniei profesorului doctor E., nu există un protocol de efectuare a investigaţiilor paraclinice pentru o asemenea leziune precum cea prezentată de către partea civilă (punct de vedere al acestui doctor, înaintat Colegiului Medicilor Judeţului Covasna, dosar urmărire penală)". Mai mult, aşa cum s-a reţinut în hotărârea atacată, în conformitate cu actele medico-legale, prin întârzierea stabilirii - încă de la consultaţiile iniţiale - a diagnosticului de plagă înjunghiată penetrantă-perforantă, nu s-a adus un prejudiciu persoanei vătămate, iar intervenţia chirurgicală era oricum obligatorie pentru tratarea leziunii traumatice iniţiale.

Din perspectiva condiţiei de tipicitate a elementului material al infracţiunii de neglijenţă în serviciu constând în încălcarea unei îndatoriri de serviciu prin îndeplinirea ei defectuoasă, Înalta Curte apreciază că trebuie identificată obligaţia de serviciu care a fost încălcată, implicit, dispoziţia legală care prevede conduita corespunzătoare ce trebuia urmată de către inculpat, în raport de care, comportamentul acestuia a fost considerat a fi o îndeplinire defectuoasă a îndatoririlor de serviciu.

Suplimentar, urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 518/2017, atribuţia de serviciu în exercitarea căreia se afla inculpatul şi pe care acesta a încălcat-o trebuie să fie prevăzută expres de lege, noţiune înţeleasă ca act adoptat de Parlamentul României, sau ordonanţă (simplă sau de urgenţă) emisă de Guvernul României.

Or, examinând dispoziţiile legale invocate în hotărârea definitivă de condamnare, rezultă că acea conduită imputată inculpatului - respectiv obligaţia de a dispune efectuarea unei radiografii sau internarea bolnavului, nu este prescrisă de lege, o atare obligaţie nefiind stabilită de art. 98 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 şi nici de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 46/2003.

Astfel cum s-a arătat în cele ce preced, în sarcina inculpatului nu s-a reţinut că a refuzat acordarea asistenţei medicale, ci că, într-un anumit context factual, nu a asigurat o asistenţă medicală adecvată. Însă, caracterul defectuos al îndeplinirii atribuţiei de serviciu nu poate fi stabilit în afara unei prescripţii normative clare, previzibile, neechivoce. În absenţa unei dispoziţii legale, imputarea omisiunii de a dispune investigaţii suplimentare sau internarea părţii civile, nu poate constitui temei al răspunderii penale, fiind consecinţa unei aprecieri arbitrare.

Faţă de cele reţinute, se constată că dispoziţiile din Legea nr. 95/2006 şi Legea nr. 46/2003, invocate a fi încălcate de către inculpat, sunt prea generale şi că actul de conduită imputat inculpatului nu este prevăzut de lege, ci, cel mult, de acte cu putere inferioară legii, care nu se încadrează în categoria actelor normative care pot constitui temei al răspunderii penale pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu, astfel cum au fost stabilite prin Decizia nr. 518/2017 cu referire la Deciziile nr. 405/2016 şi nr. 392/2017 ale Curţii Constituţionale.

În considerentele acestei decizii, făcând trimitere la Deciziile anterioare nr. 405/2016 şi 392/2017 referitoare la infracţiunea de abuz în serviciu, instanţa de contencios constituţional a stabilit cu claritate care este sensul sintagmei "îndeplineşte prin încălcarea legii", ce intră în elementul material al laturii obiective a infracţiunii de neglijenţă în serviciu: "ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanţii împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului]" (parag. 36 din Decizia nr. 518/2017).

În lumina celor statuate prin deciziile Curţii Constituţionale, neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară (legi şi ordonanţe ale Guvernului), şi nu prin acte de nivel inferior (hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului).

În speţă, atribuţiile de serviciu ale inculpatului nu sunt reglementate în mod expres prin lege. Dispoziţiile legale invocate - art. 98 alin. (1) din Legea nr. 95/2006, art. 2 alin. (1) din Legea nr. 46/2003 - nu prevăd actul de conduită imputat inculpatului A., ci reglementează cadrul general de desfăşurare a activităţii în domeniul sănătăţii, prin precizarea unor drepturi ale pacientului. Drept urmare, nu pot fi interpretate în niciun caz în sensul impunerii în sarcina medicului a obligaţiei de serviciu constând în efectuarea/dispunerea unei investigaţii suplimentare sau a internării pacientului.

Aceste dispoziţii legale nu prevăd conduita cu privire la care s-a reţinut omisiunea inculpatului şi, implicit, conduita faţă de care a fost stabilită îndeplinirea defectuoasă a îndatoririlor de serviciu, aşa încât nu răspund condiţiei de predictibilitate statuată prin deciziile Curţii Constituţionale, ca cerinţă obligatorie pentru atragerea răspunderii penale.

Plecând de la premisa că adoptarea unor acte de reglementare secundară vine să detalieze legislaţia primară şi nu se poate realiza decât în limitele şi potrivit legislaţiei primare care le ordonă, se constată că prevederile din Codul deontologic şi din ordinul Ministrului Sănătăţii nu pot adăuga la lege şi nu pot suplini lipsa de precizie a acesteia (cu atât mai puţin, fişa postului, care emană de la angajator).

Lipsa prevederii în lege a îndatoririi de serviciu, chiar în condiţiile existenţei unor prevederi în acte normative infralegale sau documente interne ale angajatorului, face ca acuzaţia adusă inculpatului să nu îndeplinească condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu.

În sensul argumentelor mai sus expuse, deosebit de relevante sunt următoarele constatări ale instanţei de contencios constituţional, menţionate în Decizia nr. 518/2017:

- legiuitorului îi revine obligaţia ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care îşi exercită această competenţă constituţională, să dea dovadă de o atenţie sporită în respectarea principiului clarităţii şi previzibilităţii legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare şi aplicare a legii şi de stabilire a defectuozităţii îndeplinirii atribuţiei de serviciu, le revine obligaţia de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripţia normativă (parag. 31);

- privitor la îndatoririle legate de o anumită funcţie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaţilor în genere, altele în acte normative cu caracter special. Curtea a reţinut că, întrucât standardul obiectiv este determinat şi circumscris prescripţiei normative, reglementarea atribuţiilor de serviciu şi a modalităţii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilităţii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripţia normativă în domeniu. Pe cale de consecinţă, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripţii implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Mai mult, Curtea a reţinut că, chiar dacă anumite acţiuni, ce însoţesc exercitarea unei atribuţii de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanţă/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalităţii incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale (parag. 32);

- persoana care are calitatea de funcţionar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificaţie penală (parag. 34);

- raportarea la prescripţia normativă trebuie realizată şi în ipoteza analizei "neîndeplinirii" unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacţiune dobândeşte semnificaţie ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situaţie determinată (parag. 34);

- raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi şi ordonanţe ale Guvernului, şi acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului, are influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii de neglijenţă în serviciu prin extinderea acesteia la acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară (parag. 35);

- neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă (parag. 35);

- în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege, s-ar ajunge la situaţia ca, în cazul infracţiunii de neglijenţă în serviciu, elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât şi de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fişei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal (parag. 37):

- în materie penală, principiul legalităţii incriminării, "nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege", impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte (parag. 37).

În concluzie, îndeplinirea defectuoasă de către inculpatul A. a unei atribuţii de serviciu impusă prin Codul deontologic sau prin fişa postului nu are semnificaţie penală, impunându-se achitarea acestuia sub aspectul comiterii infracţiunii de neglijenţă în serviciu. Fapta reţinută în sarcina inculpatului nu corespunde condiţiilor de tipicitate obiectivă ale infracţiunii prev. de art. 298 C. pen., putând constitui temei al răspunderii civile sau al răspunderii disciplinare, fără să constituie o faptă prevăzută de legea penală.

De altfel, chiar prin deciziile Curţii Constituţionale mai sus-menţionate s-a stabilit că "incriminarea unei fapte trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul ultima ratio. Cu alte cuvinte, Curtea a apreciat că, în materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ etc., fiind improprii în realizarea acestui deziderat. În sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislaţia penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a C. pen., acest scop fiind, în principiu, legitim. Însă, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare şi să respecte un just echilibru între interesul public şi cel individual" (parag. 42 din Decizia nr. 518/2017).

În final, Înalta Curte apreciază că, deşi obiectul judecăţii în prezenta cauză l-a constituit o infracţiune de serviciu şi nu una dintre cele care vizează viaţa, sănătatea sau integritatea corporală a victimei, se impune a constata că fapta inculpatului nu corespunde nici tiparului de incriminare al infracţiunii de vătămare corporală din culpă, prev. de art. 196 alin. (3) C. pen., deoarece lipseşte urmarea prevăzută de lege, respectiv producerea consecinţelor indicate în art. 194 alin. (1) C. pen., şi anume: a) o infirmitate; b) leziuni traumatice sau afectarea sănătăţii unei persoane, care au necesitat, pentru vindecare, mai mult de 90 de zile de îngrijiri medicale; c) un prejudiciu estetic grav şi permanent; d) avortul.

Cât priveşte punerea în primejdie a vieţii persoanei, se constată că prin hotărârea atacată s-a stabilit, pe baza actelor medico-legale, că aceasta nu se datorează faptei inculpatului, aşa încât nu există raport de cauzalitate între fapta reţinută şi acest rezultat (avizul comisiei superioare medico-legale a indicat faptul că atitudinea medicului chirurg nu a modificat evoluţia medicală a cazului şi că punerea în primejdie a vieţii se datorează plăgii înjunghiate; mai mult, aşa cum s-a reţinut în decizia atacată, Comisia de avizare a primului raport de expertiză medico-legală a opinat că prin întârzierea stabilirii la consultaţiile iniţiale a diagnosticului de plagă înjunghiată penetrantă - perforantă, nu s-a adus un prejudiciu persoanei vătămate, iar intervenţia chirurgicală era oricum obligatorie pentru tratarea leziunii traumatice iniţiale).

Pentru toate aceste considerente, constatând că fapta inculpatului, astfel cum a fost reţinută prin hotărârea atacată, nu este prevăzută de legea penală, Înalta Curte va admite recursul în casaţie în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) şi alin. (3) C. proc. pen., va desfiinţa în totalitate decizia penală atacată şi sentinţa penală nr. 42 din data de 28 martie 2018 pronunţată de Judecătoria Târgu Secuiesc (constatând aceleaşi nereguli ca în decizia atacată), şi, rejudecând:

În baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., va dispune achitarea condamnatului A. pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 C. pen.

În baza art. 25 alin. (5) C. proc. pen., va lăsa nesoluţionată acţiunea civilă exercitată de partea civilă B..

Conform art. 275 alin. (1) pct. 1 şi alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare determinate de soluţionarea cauzei în primă instanţă vor rămâne în sarcina statului.

Conform art. 275 alin. (2) C. proc. pen., cheltuielile judiciare determinate de soluţionarea recursului în casaţie vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul în casaţie formulat de condamnatul A. împotriva Deciziei penale nr. 492/Ap din 10 iulie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia penală, în Dosarul nr. x/2017.

Desfiinţează în totalitate decizia penală mai sus-menţionată şi sentinţa penală nr. 42 din data de 28 martie 2018 pronunţată de Judecătoria Târgu Secuiesc, şi, rejudecând:

În baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., achită pe condamnatul A. pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu prev. de art. 298 C. pen.

În baza art. 25 alin. (5) C. proc. pen., lasă nesoluţionată acţiunea civilă exercitată de partea civilă B..

Conform art. 275 alin. (1) pct. 1 şi alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare determinate de soluţionarea cauzei în primă instanţă rămân în sarcina statului.

Conform art. 275 alin. (2) C. proc. pen., cheltuielile judiciare determinate de soluţionarea recursului în casaţie rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 12 februarie 2019.

Procesat de GGC - LM