Arbitrability of public procurement contract disputes and public order review of contractual performance in annulment proceedings

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 21 mai 2015, sub nr. x/2015, reclamanta Comuna Mogoşoaia a solicitat, în contradictoriu cu pârâta A. SA, anularea Hotărârii arbitrale nr. 28 din 18 martie 2015 pronunţată de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României pronunţată în Dosarul nr. x/2012 şi, pe fond, să se dispună respingerea acţiunii arbitrale promovate de A. SA, ca neîntemeiată.

Prin cererea înregistrată la 12 iunie 2015, reclamanta Comuna Mogoşoaia a solicitat suspendarea executării silite pornite la cererea pârâtei-creditoare A. SA, în baza titlului executoriu reprezentat de Hotărârea arbitrală nr. 28 din 18 martie 2015, pronunţată de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României în Dosarul nr. x/2012, până la soluţionarea acţiunii în anulare.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 2496 din 6 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiate, atât cererea de suspendare, cât şi acţiunea în anulare, formulate de reclamantă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 1.2, a declarat recurs reclamanta Comuna Mogoşoaia, întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 şi 9 şi art. 3041 C. proc. civ. de la 1865, solicitând casarea sentinţei atacate, implicit a Hotărârii arbitrale nr. 28 din 18 martie 2015, şi trimiterea cauzei la Curtea de Apel Bucureşti pentru rejudecare.

În cadrul primului motiv de recurs invocat, întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ. de la 1865, recurenta susţine următoarele:

Potrivit prevederilor art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data încheierii contractului părţilor nr. 1151 din 29 ianuarie 2008, pentru soluţionarea litigiilor privind acordarea de despăgubiri, este competentă numai instanţa de judecată. Ca atare, prin expresia "este competentă numai instanţa de judecată", legiuitorul a înţeles să atribuie competenţă de soluţionare a litigiilor ce izvorăsc din contractele de achiziţii publice numai instanţelor statale.

Este adevărat că alin. (3) al art. 286, în forma în vigoare la data de 29 ianuarie 2008, prevedea că pentru soluţionarea litigiilor apărute după încheierea contractului de achiziţie publică, altele decât cele referitoare la despăgubiri, este competentă numai instanţa de judecată. Faptul că legiuitorul a inserat în text sintagma "altele decât cele referitoare la despăgubiri" nu este de natură a acredita ideea că, după încheierea contractelor de achiziţii publice, litigiile referitoare la despăgubiri ar putea fi date şi în competenţa arbitrajului.

În privinţa despăgubirilor, recurenta consideră că legiuitorul a stabilit competenţa instanţelor statale prin alin. (1) al art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006. În niciun caz nu poate fi primită interpretarea dată de Curtea de apel alin. (3) al art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căreia prin sintagma "altele decât cele referitoare la despăgubiri" s-ar înţelege că s-ar acorda competenţă de soluţionare şi tribunalelor arbitrale.

Conform modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 76/2010, alin. (1) al art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost modificat în sensul că procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.

Or, în condiţiile în care fostul alin. (3) al art. 286 a fost abrogat, iar textul acestuia a fost preluat cu modificări în alin. (1) al aceluiaşi articol, recurenta consideră că, şi de această dată, legiuitorul a înţeles să acorde competenţă de soluţionare pentru litigiile ce izvorăsc din contractele de achiziţii publice numai instanţelor statale.

Mai mult, prevederile art. 286 sunt dispoziţii de procedură şi sunt de imediată aplicabilitate. Ca atare, la data sesizării instanţei arbitrale, competenţa de soluţionare a tuturor litigiilor ce aveau ca izvor contractele de achiziţii publice revenea exclusiv secţiei comerciale a tribunalului.

Opinia Curţii de apel, potrivit căreia, prin calificarea litigiilor ce au ca obiect contracte de achiziţii publice ca fiind de natură comercială, s-ar fi acordat competenţă materială alternativă, adică atât instanţelor judecătoreşti cât şi celor arbitrale, excede normei juridice imperative cuprinse în art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările ulterioare.

Recurenta arată că, într-o speţă similară cu care a fost sesizat tribunalul arbitral, la o dată ulterioară celei la care a fost sesizat de intimata-reclamantă, prin sentinţa arbitrală nr. 74 din 23 aprilie 2013, tribunalul arbitral a invocat din oficiu necompetenţa sa materială [excepţie de ordine publică, în raport de prevederile art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006] şi şi-a declinat competenţa în favoarea instanţei statale.

Prin urmare, în raport de prevederile art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, hotărârea curţii de apel este nelegală, fiind pronunţată cu interpretarea greşită a prevederilor legale imperative privind competenţa materială de soluţionare a litigiilor izvorâte din contracte de achiziţii publice, schimbând prin modul de interpretare a prevederilor legale înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al acestora, în condiţiile în care litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului.

În ceea ce priveşte al doilea motiv de recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. de la 1865, recurenta susţine următoarele:

Instanţa de fond a făcut abstracţie de faptul că, potrivit art. 969 C. civ. (1864), sub imperiul căruia a fost încheiat contractul, convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante. În consecinţă, a apreciat că încălcarea prevederilor art. 10.2 din contract nu ar reprezenta o încălcare a ordinii publice. Potrivit prevederilor contractuale menţionate, intimata avea obligaţia să prezinte recurentei, înainte de începerea executării lucrărilor, graficul de execuţie a acestora în ordinea tehnologică, sub sancţiunea neefectuării plăţii ratelor contractuale, obligaţie nerespectată. Expertul tehnic a menţionat în raportul său că situaţiile de lucrări întocmite de intimată nu au fost acceptate la plată de către recurentă (pag. 5 din raport). Totodată, a conchis că documentaţia tehnică denumită Revizia II/2010 era strict necesară pentru aducerea instalaţiei de iluminat public în parametri tehnici, fiind esenţial diferită de celelalte două documentaţii tehnice (pag. 10 şi 15 din raport).

În acest context, clauzele contractuale nerespectate de către A. SA fac parte din categoria normelor legale de drept privat şi, implicit,din ordinea publică. Nerespectarea acestora - fără justificare - de către oricare dintre părţile contractante, are drept efect încălcarea ordinii publice.

De asemenea, instanţa a trecut şi peste prevederile art. 1, 12 şi 31 din H.G. nr. 273/1994 cu modificările ulterioare, referitoare la Regulamentul de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii.

Procesul-verbal de recepţie la finalizarea lucrărilor este documentul pe baza căruia executantul (în speţă, intimata) este îndreptăţit să pretindă şi să primească plata preţului contractului, dacă recepţia a fost efectuată fără rezerve.

Or, în condiţiile în care nu a fost încheiat un proces-verbal de recepţie, intimata - dacă pretindea că şi-a îndeplinit integral obligaţiile contractuale - avea obligaţia să procedeze potrivit prevederilor art. 12 din H.G. nr. 273/1994 şi dacă instanţa aprecia că aceasta şi-a îndeplinit întocmai obligaţiile contractuale, obliga beneficiarul la efectuarea recepţiei. Abia din acel moment era îndreptăţită intimata să pretindă plata preţului contractului.

În ceea ce priveşte încălcarea prevederilor legale referitoare la autorizarea lucrărilor de construcţii, deşi Curtea de apel a admis că "este adevărat că dispoziţiile relative la disciplina în construcţii au caracter imperativ", a omis să constate că intimata nu şi-a îndeplinit întocmai şi integral obligaţiile contractuale asumate, aspect care rezultă din sentinţa arbitrală a cărei anulare s-a solicitat.

În concluzie, Curtea de apel nu a constatat încălcarea ordinii publice şi nici încălcarea prevederilor imperative ale actelor normative incidente în cauză, deşi este evidentă neîndeplinirea tuturor obligaţiilor contractuale de către intimata-reclamantă, precum şi necesitatea refacerii unei părţi importante din lucrările executate pentru ca sistemul public de iluminat să fie adus în parametri tehnici.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimata-pârâta A. SA a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare, arată că analiza pe care recurenta o face în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 286 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data încheierii contractului nr. x din 29 ianuarie 2008 este lipsită de relevanţă juridică, pentru că ceea ce interesează pentru stabilirea caracterului operant al clauzei compromisorii este legea (norma de procedură) în vigoare la data naşterii litigiului. De aceea, în mod corect, instanţa de fond a reţinut că prin art. 286 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 76/2010, adică în forma în vigoare la data introducerii acţiunii arbitrale, s-a consacrat caracterul comercial al raportului juridic privind executarea unui contract de achiziţie publică.

Capacitatea părţilor de a recurge la arbitraj se analizează în raport de dispoziţiile procesuale din legea specială aplicabilă contractului, la data promovării cererii de arbitrare.

De altfel, potrivit art. 55 alin. (2) din Normele metodologie de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 (neschimbat de la intrarea în vigoare a acestor norme în ianuarie 2007), părţile pot insera în contract clauza arbitrală sau compromisorie care atribuie competenţa de soluţionare a litigiilor izvorâte din executarea contractului instanţelor arbitrale.

Rezultă, astfel, că în mod legal Curtea de apel a îndepărtat afirmaţiile reclamantei cu privire la pronunţarea hotărârii arbitrale cu nerespectarea prevederilor imperative ale art. 268 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data semnării contractului.

Nefondat este şi motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 raportat la art. 364 lit. i) C. proc. civ. de la 1865, prin care s-a invocat că hotărârea arbitrală ar încălca ordinea publică respectiv dispoziţii imperative ale legii.

Instanţa de fond a făcut o analiză riguroasă, în limitele impuse pentru procedura de soluţionare a acţiunii în anulare de art. 364 vechiul C. proc. civ., a celor reţinute de tribunalul arbitral cu privire la obiectul litigiului, la motivarea în fapt şi în drept a cererii, poziţia pârâtei, constituirea şi competenţa tribunalului arbitral, soluţionarea excepţiilor şi a fondului, pe baza probatoriului administrat şi a susţinerilor părţilor.

În realitate, recurenta a adus exclusiv critici de netemeinicie a sentinţei arbitrale, ceea ce este inadmisibil în calea de atac promovată.

Aşa cum s-a arătat în sentinţa recurată, prin acţiunea arbitrală s-a solicitat atragerea răspunderii contractuale, iar nu efectuarea unui control de legalitate a modului de eliberare a autorizaţiei de construire sau de efectuare a recepţiei parţiale a lucrării. Faţă de obiectul cererii, dispoziţiile H.G. nr. 273/1994 nu au fost încălcate.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 februarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 9 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 23 ianuarie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul declarat de reclamanta Comuna Mogoşoaia, Înalta Curte îl constată nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Primul motiv de recurs invocat priveşte respingerea de către Curtea de apel a celui dintâi motiv al acţiunii în anularea sentinţei arbitrale, întemeiat pe art. 364 lit. a) vechiul C. proc. civ. - litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului.

Deşi formal criticile au fost subsumate prevederilor art. 304 pct. 8 C. proc. civ. de la 1865, Înalta Curte constată că acest motiv de recurs a fost greşit încadrat, el nereferindu-se la o interpretare greşită a actului juridic dedus judecăţii, ci la greşita interpretare şi aplicare a prevederilor art. 364 lit. a) vechiul C. proc. civ., coroborat cu art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006, referitor la competenţa de soluţionare a litigiilor care izvorăsc din contractele de achiziţii publice. Ambele texte legale fiind norme de procedură, criticile se încadrează în prevederile art. 304 pct. 5 vechiul C. proc. civ.

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs este nefondat. Dezlegarea problemei de drept a arbitrabilităţii litigiului trebuie să pornească de la forma articolului 286 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data sesizării tribunalului arbitral - 19 noiembrie 2012, în aplicarea principiului potrivit căruia caracterul operant şi eficace al clauzei compromisorii stabilite prin contractul părţilor şi, pe cale de consecinţă, arbitrabilitatea litigiului, se analizează în funcţie de norma de procedură în vigoare la data înregistrării cererii de arbitrare.

Or, potrivit art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 76/2010, aprobată cu modificări prin Legea nr. 278/2010, procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.

Prin urmare, pe de o parte, recurenta se referă greşit la forma art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data încheierii contractului părţilor (în cuprinsul căreia este stipulată clauza compromisorie) - 29 ianuarie 2008, iar pe de altă parte, fără temei, susţine că forma art. 286 rezultată în urma modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 76/2010 aprobată cu modificări prin Legea nr. 278/2010 ar conduce la concluzia că legiuitorul a înţeles să acorde competenţă de soluţionare pentru litigiile ce izvorăsc din contractele de achiziţii publice numai instanţelor statale.

Înalta Curte constată că arbitrabilitatea litigiilor izvorâte din contracte de achiziţii publice sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006 în forma anterior menţionată este indiscutabilă, în lipsa unei dispoziţii exprese în sensul nearbitrabilităţii acestei categorii de litigii patrimoniale. În atare condiţii, sunt aplicabile prevederile art. 340 vechiul C. proc. civ. şi principiul libertăţii contractuale, potrivit cărora litigiile patrimoniale au vocaţia de a fi soluţionate pe calea arbitrajului.

De altfel, potrivit art. 55 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 adoptate la data de 24 ianuarie 2007 (text normativ rămas neschimbat de la data intrării în vigoare a Normelor), părţile pot insera în contractul de achiziţie publică clauza arbitrală sau compromisorie care atribuie competenţa de soluţionare a litigiilor izvorâte din executarea contractului instanţelor arbitrale.

Prin cel de-al doilea motiv de recurs, se critică hotărârea pronunţată de Curtea de apel cât priveşte soluţia asupra motivului de anulare a hotărârii arbitrale prevăzut de art. 364 lit. i) C. proc. civ. - hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziţiile imperative ale legii.

Arată recurenta că în mod greşit Curtea de apel a reţinut că nerespectarea de către A. SA a clauzei din art. 10.2 din contract, conform căreia avea obligaţia de a prezenta Comunei Mogoşoaia, înainte de începerea lucrărilor, graficul de execuţie a acestora, în ordinea tehnologică, nu ar reprezenta o încălcare a ordinii publice. Susţine recurenta că această clauză contractuală face parte din categoria normelor legale de drept privat şi, pe cale de consecinţă, din ordinea publică. Pe cale de consecinţă, nerespectarea clauzei contractuale are ca efect încălcarea ordinii publice.

Aceste susţineri sunt vădit nefondate întrucât o dispoziţie contractuală referitoare la executarea lucrărilor care fac obiectul contractului nu este o normă de drept privat imperativă, şi cu atât mai puţin de ordine publică, aşa cum susţine recurenta. Astfel cum a reţinut instanţa de fond, împrejurarea dacă executantul lucrărilor şi-a îndeplinit sau nu corect obligaţiile contractuale ţine de răspunderea contractuală, şi pe cale de consecinţă, de temeinicia hotărârii arbitrale, aspecte care nu pot fi verificate în acţiunea în anulare întemeiată pe art. 364 lit. i) C. proc. civ.

În aceeaşi ordine de idei, susţine recurenta că în mod greşit Curtea de apel a trecut peste prevederile art. 1, art. 12 şi art. 31 din H.G. nr. 273/1994 referitoare la Regulamentul de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii, respectiv peste lipsa procesului-verbal de recepţie la finalizarea lucrărilor.

În mod evident, şi acesta este un aspect care ţine de temeinicia hotărârii arbitrale întrucât priveşte tot executarea contractului părţilor, iar nu aplicarea unor dispoziţii cu caracter imperativ referitoare la disciplina în construcţii. Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, nici tribunalul arbitral nu a fost chemat să efectueze un control de legalitate al modului de eliberare a autorizaţiei de construire sau de efectuare a recepţiei lucrărilor, ci a fost investit cu analizarea îndeplinirii condiţiilor răspunderii contractuale.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 312 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Comuna Mogoşoaia, prin Primar, împotriva sentinţei civile nr. 2496 din 6 octombrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Comuna Mogoşoaia, prin Primar împotriva Sentinţei civile nr. 2496 din 6 octombrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 februarie 2019.

Procesat de GGC - CT