Mayor’s appeal denied: Family enterprise membership triggers automatic incompatibility despite nominal role claim

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 4 martie 2016, reclamantul A. - Primar al comunei Dezna, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate (A.N.I.), a solicitat anularea Raportului de evaluare cu nr. x din 10 februarie 2016 emis de A.N.I. prin care s-a reţinut existenţa stării de incompatibilitate în privinţa reclamantului A., în calitate de Primar al Comunei Dezna, jud. Arad, fără cheltuieli de judecată.

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 162 din 21 iunie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea reclamantului A., având ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. x din 10 februarie 2016, emis de pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8, republicat.

În dezvoltarea motivelor de recurs reclamantul susţine că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, atunci când a reţinut că în raport de dispoziţiile Legii nr. 161/2003 s-a aflat în stare de incompatibilitate motivat de faptul că, în perioada evaluată a deţinut funcţia de primar al comunei Dezna, judeţul Arad, cât şi calitatea de membru în cadrul B. Întreprindere Familială. Instanţa de fond a interpretat dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 strict în litera legii şi le-a aplicat de plano, fără să analizeze circumstanţele concrete ale cauzei.

Un argument solid este acela dat de considerentele Deciziei nr. 396/2013 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 pronunţate de Curtea Constituţională, în cuprinsul cărora s-a reţinut că incompatibilitatea reglementată de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 conţine o condiţie specială "ce nu permite exercitarea simultană, de către aceeaşi persoană a unei funcţii sau demnităţi publice şi a unei activităţi economice în calitate de comerciant", în funcţie de legislaţia de drept comun (respectiv art. 3 din C. civ.) căzând în sarcina instanţei judecătoreşti să analizeze particularităţile fiecărei situaţii de fapt.

Mai susţine recurentul că din probele administrate rezultă că "a figurat ca membru în cadrul Întreprinderii Familiale C.", dar nu a exercitat nicio activitate în cadrul acesteia, astfel că nu se justifică reţinerea stării de incompatibilitate.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata A.N.I. a depus întâmpinare la data de 11 octombrie 2016 solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate.

Arată intimata că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 396/2013 s-a stabilit că "... din coroborarea acestor noţiuni nu se poate afirma de plano că membrul unei întreprinderi familiale nu are calitatea de comerciant persoană fizică. Desigur, calificarea de facto a unei persoane fizice ce desfăşoară o activitate economică autorizată ca fiind comerciant trebuie apreciată de la caz la caz de către instituţiile/autorităţile competente în funcţie de coordonatele cuprinse în legislaţia de drept comun (art. 3 din Legea nr. 287/2009 şi art. 6 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ.).

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ, în temeiul dispoziţiilor art. 22 din Legea nr. 176/2010, Raportul de evaluare nr. x din 10 februarie 2016 emis de A.N.I. prin care s-a reţinut că acesta a încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor întrucât, începând cu data de 24 iunie 2012 (data depunerii jurământului pentru funcţia de primar a deţinut această calitate simultan cu cea de comerciant persoană fizică în cadrul Întreprinderii Familiale B. "C.", cu încălcarea dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

În concret, reclamantul a avut calitatea de membru al întreprinderii familiale menţionate, înregistrată la data de 12 noiembrie 2007 în baza O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad, până la întocmirea Actului Adiţional cu data certă din 25 august 2014, prin care A. se retrăgea din întreprinderea familială începând cu 19 august 2014, fiind înlocuit cu un alt membru.

Prima instanţă a respins cererea de chemare în judecată formulată reţinând că susţinerea reclamantului în sensul că a figurat doar scriptic în calitate de membru al Întreprinderii Individuale, nefiind implicat efectiv în activitatea acesteia, astfel că nu poate fi considerat comerciant sau profesionist în sensul art. 3 alin. (2) din C. civ., nu poate constitui motiv de nelegalitate al actului contestat, în condiţiile în care incompatibilitatea în care s-a aflat reclamantul este expres prevăzută de dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a interpretat în mod corect prevederile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, reţinând că recurentul -reclamant s-a aflat în stare de incompatibilitate.

Potrivit dispoziţiilor legale mai sus citate, funcţia de primar este incompatibilă cu calitatea de comerciant persoană fizică.

Este adevărat că potrivit soluţiei de principiu adoptată de judecătorii secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie consemnată în procesul-verbal din data de 22 mai 2017 s-a statuat în sensul că se impune o reorientare a jurisprudenţei secţiei de contencios administrativ şi fiscal în sensul că, pentru stabilirea stării de incompatibilitate între funcţia publică şi calitatea de administrator la o societate comercială este necesar a se avea în vedere exercitarea efectivă a funcţiei de administrator.

În cauză, reclamantul nu contestă că a deţinut calitatea de membru în întreprinderea individuală pe parcursul perioadei evaluate, însă susţine că nu s-a implicat efectiv în activitatea acesteia, de care s-a ocupat un alt membru al familiei care deţine o cotă majoritară de 80%, astfel că nu i se poate atribui calitatea de comerciant sau profesionist în sensul art. 3 alin. (2) C. civ.

Contrar celor susţinute de recurent, Înalta Curte reţine că acesta a încasat venituri din activitatea comercială desfăşurate de Întreprinderea Familială "C.", aşa cum rezultă din declaraţiile privind veniturile realizate în România (Declaraţia 200), aferente anilor fiscali 2012, 2013, 2014 . De altfel, recurentul recunoaşte prin chiar cererea de chemare în judecată că veniturile realizate între anii 2012/2014 de întreprinderea familială, anume profitul net repartizat în raport de cota de participaţie deţinută a fost încasat, dar se apără în sensul că a fost modic.

În cauză este lipsit de relevanţă cuantumul veniturilor realizate, atâta timp cât încasarea acestora denotă faptul că a participat la activitatea comercială desfăşurată de întreprinderea familială, distribuindu-i-se în consecinţă profitul aferent cotei de participare de 20%.

Aşadar, în raport de considerentele reţinute de instanţa constituţională în Decizia nr. 396 din 1 octombrie 2013, ceea ce prezintă relevanţă în cazul analizat este dacă persoana fizică autorizată a înregistrat venituri în timpul funcţionării sale, în cauză nefiind contestate veniturile realizate anual, aşa cum rezultă şi din declaraţiile fiscale ataşate la dosar.

Recurentul mai susţine că din interpretarea dispoziţiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 44/2008 rezultă indubitabil că a fi membru într-o întreprindere familială nu se poate confunda cu calitatea de comerciant, care presupune desfăşurarea unor activităţi economice, nefiind de natură a genera starea de incompatibilitate simplul fapt de a înregistra în Registrul Comerţului întreprinderea familială, fără ca aceasta să desfăşoare activitate comercială.

Aşadar, recurentul nu contestă calitatea de membru în întreprinderea familială ci calitatea sa de comerciant persoană fizică.

Dispoziţiile art. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 44/2008 definesc noţiunea de "întreprindere familială" ca fiind acea "întreprindere economică fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa".

Art. 31 din acelaşi act normativ stabileşte că "Membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi, persoane fizice, de la data înregistrării acestora în registrul comerţului ...", astfel că recurentul-reclamant a dobândit această calitate de la data înregistrării Întreprinderii Familiale B. "C.", CUI x, anume de la 12 noiembrie 2007.

Ca urmare, singura condiţie impusă de legiuitor prin dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 pentru reţinerea stării de incompatibilitate este exercitarea simultană a funcţiei de demnitate publică şi a unei activităţi economice, în calitate de persoană fizică, calitatea de comerciant fiind dobândită în cauza da faţă în raport de dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 44/2008.

Faţă de considerentele expuse, reţinând că raportul de evaluare contestat în cauză este legal, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi cele ale art. 496 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. împotriva Sentinţei nr. 162 din 21 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - MM