Invalidity of 25% financial correction for alleged artificial fragmentation of mixed-nature procurement contracts

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat anularea parţiala a Raportului de Control privind Contractul de finanţare nr. x/3m/06.09.2011 - SMIS 27935 având nr. x/28.02.2013, în sensul modificării propunerii privind corecţiile de sume, respectiv menţiunea privind respingerea de la plată a sumei de 50.998,7 RON, reprezentând corecţia financiară de 25% aplicabilă valorii eligibile a contractelor, aşa cum sunt ele menţionate la pct. 27 lit. b) din raportul arătat, şi implicit a pct. 27 alin. (3) în sensul modificării sumei arătate prin adăugarea sumei de 50.998,7 şi obligarea pârâtei la plata acestei sume.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 1524 din 16 mai 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene .

3. Cererea de recurs

Împotriva Curţii de Apel a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat.

În motivarea recursului declarat, recurenta a susţinut, în esenţă, că instanţa de fond a reluat succint punctele de vedere ale părţilor, limitându-se strict la aprecieri de natură teoretică, fără a indica motivele care au condus la soluţia pronunţată.

Recurenta susţine că instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material, întrucât în cuprinsul hotărârii recurate nu există nicio referire la natura bunurilor achiziţionate, în raport cu care a fost organizată întreaga procedură de derulare a contractelor.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând, în esenţă, că în speţă sunt incidente prevederile art. 8 şi 9 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 875/2011, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, şi că instanţa de fond a apreciat în mod corect că pentru niciunul dintre cele şase contracte atribuite în mod direct de recurenta-reclamantă nu a existat o procedură competitivă, corecţia de 25%, aplicată în temeiul pct. 2.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, fiind legală.

5. Procedura de filtru a recursului

Raportul asupra admisibilităţii recursului întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor conform măsurilor dispuse prin încheierea din data de 23 iulie 2015 în temeiul alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din data de 25 septembrie 2015, completul de filtru a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecarea acestui în şedinţa publică, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei prin prisma motivelor prevăzute în art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., invocate de recurenta-reclamantă, şi a apărărilor formulate prin întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părţilor.

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, judecătorul fondului expunând în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază (...)") nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune.

Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Instanţa de contencios administrativ şi fiscal a fost învestită cu o acţiune vizând măsura administrativă de reducere procentuală finanţării nerambursabile acordate recurente-reclamante pentru proiectul "Creşterea competitivităţii economice a S.C. A. S.R.L.", dispusă prin Raportul de control nr. 270973/28.02.2013, în temeiul art. 6 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 66/2011.

Măsura administrativă s-a concretizat prin aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea eligibilă a Contractelor nr. x/02.02.2012 - S.C. B. S.R.L., nr. x/20.07.2010 - S.C. C. S.R.L., nr. x/20.01.2012 - S.C. G. S.R.L., nr. x/16.07.2010 - S.C. D. S.R.L., nr. x/29.02.2012 - S.C. E. S.R.L. şi nr. x/20.02.2010 - S.C. F. S.R.L., conform pct. 2 subpunct 2.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, deoarece contractele a fost atribuite fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei.

Neregulile reţinute de echipa de control din cadrul autorităţii emitente - Ministerul Economiei, Organismul intermediar pentru IMM, Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii economice" au fost următoarele:

- Beneficiarul încheie contracte de achiziţie pentru vibrator de adâncime cu S.C. F. S.R.L., maşină dublă finisat beton şi maşină triplă finisat beton cu S.C. B. S.R.L., generator electric cu S.C. F. S.R.L., maşină de spălat pardoseli cu S.C. G. S.R.L., laptop şi softuri IT cu H. S.R.L. prin procedura de achiziţie directă. Este interzisă divizarea unui contract în mai multe contracte de valoare mai mică în vederea încadrării sub pragurile stipulate de lege, astfel, contractele anterior menţionate au fost atribuite fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei.

- La procedura privind achiziţia platformă de lucru la înălţime, în anunţul de intenţie publicat în ziarul "Şansa buzoiană din 30.01.2012 se menţionează ca dată limită pentru depunerea ofertelor 10.02.2012. Cele trei oferte au fost depuse în data de: 14.02.2012 - S.C. I. S.R.L., 14.02.2012 - S.C. J. S.R.L. şi 12.02.2012 - S.C. E. S.R.L.. Astfel, contractul de achiziţie pentru platformă de lucru la înălţime încheiat cu S.C. E. S.R.L. a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei.

Instanţa de fond a reţinut corect temeiurile de drept ale măsurii administrative supuse contestării, constând în prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale pct. 2.1 din Anexa 2 a Ordonanţei de urgenţă, înlăturând judicios motivul de nelegalitate invocat în acest sens de reclamantă.

Instanţa de control judiciar constată însă întemeiate criticile referitoare la interpretarea şi aplicarea normelor de drept material privind definirea şi identificarea abaterilor de la legalitate, regularitate ori conformitate în măsură să atragă corecţia maximă de 25% prevăzută în pct. 2.1 al anexei O.U.G. nr. 66/2011: "Contractul a fost atribuit fără lansarea adecvat a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei".

În motivarea sentinţei au fost citaţi indicatorii de fraudă prevăzuţi în H.G. nr. 875/2011, de aprobare a normelor de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011 (fragmentarea achiziţiilor):

- două sau mai multe achiziţii consecutive şi asemănătoare de la acelaşi contractant, situate imediat sub plafoanele de acordare concurenţială sau sub limita de la care se efectuează investigaţii de către cadrele de conducere;

- separarea nejustificată a achiziţiilor, de exemplu contracte separate pentru manoperă şi materiale, fiecare având o valoare inferioară plafoanelor de ofertare;

- achiziţii consecutive la valori situate imediat sub plafoane.

Cu toate acestea, argumentul reclamantei, în sensul că temeiurile achiziţionate au natură diferită, iar achiziţiile au fost făcute de la furnizori diferiţi, a fost înlăturat cu considerentul general că "acest lucru nu împiedică organizarea unei licitaţii publice pentru lotul de bunuri dorite", ceea ce ar fi fost "în interesul asigurării principiilor achiziţiilor publice prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 (...)".

Nici în motivarea actului administrativ, nici în sentinţă nu pot fi identificate argumentele rezonabile pentru care, între achiziţiile suspectate de fragmentare artificială şi care în mare parte aveau ca obiect maşini şi utilaje pentru activităţi de construcţii sau conexe acestora (vibrator de adâncime, finisat beton, generator electric, aparat de sudură, maşină de spălat pardoseli, platformă lucru la înălţime) a fost inclusă şi una cu o natură net diferită - laptop, sistem de operare, soft aplicaţie, sistem de procesare, de la D. S.R.L.

De asemenea, din perspectiva derulării procedurii competitive, nu rezultă identificarea indicatorilor de fraudă în condiţiile în care, dintre cele 6 contracte pentru care s-a aplicat corecţia, încheiate în februarie 2010, iulie 2010, ianuarie 2012 şi februarie 2012, numai două au fost încheiate cu acelaşi contractant (nr. 04/20.02.2010 şi nr. 01/20.07.2010, cu S.C. F. SRL) şi pentru toate contractele de achiziţie a mijloacelor fixe tangibile au existat câte 3 oferte în procedura de selecţie.

În ceea ce priveşte Contractul nr. x/29.02.2012, încheiat cu S.C. E. S.R.L., instanţa de fond a reţinut incidenţa dispoziţiilor pct. 2.1 din Anexa 2 a O.U.G. nr. 66/2011, pentru încălcarea principiului transparenţei prin nerespectarea datei limită de depunere a ofertelor, însuşindu-şi şi argumentaţia pârâtului, fără a avea în vedere că în cadrul procedurii bazate pe cererea de oferte au existat scrisori de clarificare transmise tuturor celor trei ofertanţi, ceea ce a dus la prelungirea termenului.

Având în vedere toate considerentele menţionate, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 alin. (2) C. proc. civ. Înalta Curte va admite recursul va casa sentinţa şi, rejudecând cauza, ca admite acţiunea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva Sentinţei nr. 1524 din 16 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând cauza:

Admite acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Anulează Decizia nr. 309331 din 21 noiembrie 2013 şi, în parte, Raportul de control nr. x din 28 februarie 2013, emise de Ministerul Economiei, în ceea ce priveşte corecţia financiară în cuantum 50.998,7 RON.

Definitivă

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 19 februarie 2016.

Procesat de GGC - NN