Public procurement financial correction and transparency violations in qualification requirements and contract terms

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Baia de Aramă a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene şi Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia, anularea Notei de neconformitate nr. x/14.07.2015 şi a Informării privind plata cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. x din 31 iulie 2015, prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 10% pentru contractul de achiziţie publică din 30 septembrie 2008, având ca obiect "Reabilitare, Campus Şcolar Şcoala de Arte şi Meserii - Grup Şcolar Industrial Constantin Brâncoveanu Baia de Aramă, judeţul Mehedinţi" în valoare de 1.694.497,45 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 2807 din 29 septembrie 2016, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de pârâta Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia şi, în consecinţă, a respins acţiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu această pârâtă, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

Totodată, a respins acţiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Baia de Aramă a formulat recurs împotriva sentinţei pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, arătând că prin anunţul de participare nr. x/10.05.2008, s-a publicat la secţiunea III.2.2 - Capacitatea economică şi financiară - toate cerinţele care au fost solicitate prin fişa de date, astfel că au fost respectate disp. art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Se mai arată că, fişa de date a fost anulată ulterior, printr-o decizie a CNSC, a fost întocmită o nouă fişă de date ce a fost publicată în SEAP, însă conţinutul anunţului de participare nu a mai putut să fie modificat, păstrându-şi forma iniţială.

Referitor la faptul că posibilii ofertanţi nu au fost informaţi corespunzător, faţă de cerinţele solicitate prin fişa de date, recurenta-reclamantă susţine că prin publicarea noii fişe de date în SEAP, publicarea enunţurilor de tip erată în SEAP, publicarea clarificărilor în SEAP, înştiinţarea ofertanţilor care au achiziţionat documentaţia de atribuire că nu se mai solicită atestatul APDP din România, ofertanţii şi cei care au achiziţionat documentaţia de atribuire au fost în realitate anunţaţi, astfel că a fost respectat principiul transparenţei.

Recurenta-reclamantă critică şi constatarea primei instanţe în ceea ce priveşte cerinţa de calificare prevăzută de pct. III 2.2. din anunţul de participare, conform căreia trebuie depus rezultatul exerciţiilor financiare pe ultimi 3 ani (bilanţ pozitiv).

Cerinţa a fost preluată în anunţul de participare din prima fişă de date anulată, iar în noua fişă nu se mai regăseşte cerinţa privind prezentarea bilanţului pozitiv, astfel că solicitarea nu este restrictivă.

Referitor la cea de-a treia cerinţă apreciată ca fiind restrictivă, respectiv anexarea unui număr de 3 recomandări emise de beneficiari, un proces-verbal de recepţie cu viza ISCT şi contractul la care se face referire în Formularul C3, în copie, prevăzută de pct. V.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională - deşi instanţa de fond a observat că pârâtul a fost în eroare la momentul emiterii actelor contestate, iar cerinţa nu este restrictivă, totuşi, în mod greşit, a apreciat că acest fapt nu produce efecte cu privire la cuantumul corecţiei.

O altă critică priveşte cele constatate de judecătorul fondului, în sensul că depunerea recomandărilor trebuia făcută distinct de depunerea procesului-verbal de recepţie, iar depunerea procesului-verbal de recepţie a lucrărilor şi certificatul de execuţie prezentate de ofertantul declarat câştigător nu puteau fi apreciate ca fiind suficiente pentru a dovedi îndeplinirea cerinţei referitoare la recomandările provenite de la reclamant.

Recurenta-reclamantă consideră că ofertantul a demonstrat îndeplinirea cerinţei privind prezentarea a cel puţin unui contract, 3 recomandări şi un proces-verbal de recepţie a lucrărilor şi a certificatului de execuţie care a fost luat în considerare ca recomandare (pentru contractul încheiat cu Universitatea pentru Studii din Genova).

Pentru contractul încheiat cu A. s-a prezentat un certificat de bună execuţie, ce a fost luat în considerare ca fiind recomandare.

Cu privire la negocierea cuantumului avansului acordat de autoritatea contractantă ofertantului câştigător, în mod greşit, prima instanţă a reţinut încălcarea principiului egalităţii de tratament şi nediscriminării operatorilor economici, prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi faptul că acest principiu ar impune ca în cadrul modelului informativ de contract de execuţie de lucrări să se prevadă în mod expres care este cuantumul acestui avans.

Recurenta-reclamantă susţine că disp. art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/206 nu au fost încălcate, deoarece în documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a prezentat un model informativ de contract de execuţie de lucrări, iar la art. 183 este specificat că "achizitorul are dreptul de a acorda avans executantului, dacă acesta solicită numai contra unei scrisori de returnare a avansului şi numai în limita valorică prevăzută de lege" (se precizează cuantumul avansului).

Autoritatea contractantă nu a negociat cu ofertantul în cursul procedurii de atribuire, iar în documentaţia de atribuire nu s-a stipulat că acest contract va avea o formă identică.

Referitor la nedepunerea de către ofertantul câştigător a certificatului care atestă implementarea sistemului de management al sănătăţii şi securităţii muncii ISO18001/2004 sau echivalent, instanţa de fond a reţinut că pârâtul a recunoscut încă de la momentul soluţionării contestaţiei administrative, că această cerinţă de calificare nu a fost solicitată, ci a fost trecută în mod greşit în Nota de neconformitate nr. x/14.01.2015.

Recurenta-reclamantă invocă şi jurisprudenţa Curţii de Apel Craiova, respectiv Deciziile nr. 2345/12.11.2008; nr. 2484/27.11.2008 şi nr. 531/03.02.2009, prin care instanţele au constatat că autoritatea contractantă a stabilit corect punctajul atribuit la criteriul "cea mai avantajoasă ofertă economică".

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a invocat excepţia nulităţii recursurilor şi, pe fond, a cerut respingerea acestei căi de atac şi menţinerea hotărârii recurate, fiind temeinică şi legală.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Cu privire la excepţia nulităţii recursului, formulată de intimatul-pârât

Potrivit art. 489 alin. (2) C. proc. civ., sancţiunea nulităţii recursului intervine şi în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.

Din analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că, deşi în cuprinsul cererii de recurs nu a fost indicat niciunul dintre motivele prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 1 - 8 C. proc. civ., acestea pot fi încadrate la pct. 8 - când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Se susţine prin motivele de casare, aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a art. 178 alin. (1) şi art. 2 alin. (1) lit. b), astfel că excepţia va fi respinsă ca nefondată.

2. Analiza motivelor de casare

Potrivit disp. art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul anunţului de participare, cerinţele minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi.

De asemenea, art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că, atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective.

Înalta Curte, în acord cu cele reţinute de prima instanţă, apreciază ca nefondat susţinere recurentei-reclamante cu privire la acest aspect.

Astfel, deşi fişa iniţială de date a achiziţiei a fost anulată în urma unei decizii a CNSC, aceasta a fost publicată, din nou, conform celor dispuse prin decizie.

Recurenta-reclamantă avea obligaţia să pună în acord cele două acte, respectiv fişa de date a achiziţiei şi documentaţia de atribuire, prin intermediul procedurii publicării de tip erată, în sens contrar, existând o neconcordanţă ce afectează legalitatea actelor întocmite şi care conduce la încălcarea disp. art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la nepublicarea în SEAP a faptului că nu mai este solicitat atestatul APDPP din România, se constată, din actele dosarului, că această modificare a fost comunicată doar către ofertanţii care au achiziţionat documentaţia de atribuire, până la acel moment.

Publicarea în SEAP doar a fişei de date a achiziţiei, fără a se publica şi o modificare a documentaţiei de atribuire încalcă principiul transparenţei prevăzut de disp. art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la cerinţa de calificare prevăzută la pct. III 2.2. din anunţul de participare, se constată că, în urma anulării primei fişe de achiziţie, recurenta-reclamantă nu a înţeles să modifice printr-un anunţ de tip erată această cerinţă, astfel că este corectă constatarea primei instanţe, conform căreia, operatorii instanţei au considerat-o ca fiind în vigoare şi nu au mai achiziţionat documentaţia de atribuire, dacă apreciau că nu pot îndeplini cerinţa.

Referitor la cerinţa privitoare la anexarea unui număr de 3 recomandări emise de beneficiari, un proces-verbal de recepţie cu viza ISCT şi contractul la care se face referire în Formularul C3, instanţa de fond a apreciat în mod corect că, deşi această cerinţă nu este restrictivă, totuşi nu influenţează în niciun mod cuantumul corecţiei aplicate.

Pentru introducerea unor condiţii restrictive, intimatul-pârât a apreciat că este suficient un cuantum minim al corecţiei de 5%, astfel că, înlăturarea uneia dintre cele două condiţii nu poate conduce la micşorarea corecţiei.

Înalta Curte reţine că pct. V.4 din anunţul de participare impunea depunerea separată a 3 recomandări emise de beneficiari, un proces-verbal de recepţie cu viza ISCT şi contractul la care se face referire în formularul C3, de unde rezultă că depunerea unui proces-verbal de recepţie a lucrărilor, precum şi a unui certificat de execuţie a lucrărilor sunt insuficiente pentru respectarea condiţiei de a se depune 3 recomandări din partea beneficiarilor, cum în mod corect a reţinut şi judecătorul fondului.

Se mai reţine şi faptul că prima instanţă a aplicat în mod corect disp. art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, respectiv tratamentul egal.

Prin modelul de contract anexat la documentaţia de atribuire, nu s-a precizat în mod clar dacă se acordă avans şi nici cuantumul acestuia.

În ipoteza în care s-ar fi stipulat că avansul putea fi în cuantum de 15%, astfel cum a fost acordat prin contractul de achiziţie, puteau fi prezentate şi alte oferte.

În fine, cu privire la nedepunerea de către ofertantul câştigător a certificatului care atestă implementarea sistemului de management al sănătăţii şi securităţii muncii ISO 18001/2004, prin motivele de recurs nu se formulează nicio critică, ci doar faptul că s-a stabilit în mod corect că această cerinţe de calificare nu a fost solicitată.

În ceea ce priveşte deciziile judecătoreşti pronunţate de Curtea de Apel Craiova, indicate prin acţiunea introductivă şi motivele de recurs, se va reţine că acestea nu sunt incidente speţei de faţă, au un obiect diferit, problemele dezlegate neavând legătură cu criticile aduse soluţiei primei instanţe.

În concluzie, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Baia de Aramă împotriva Sentinţei nr. 2807 din 29 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 31 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - CL