Proportionality of insolvency exclusion criteria in public procurement: overbroad bar of candidates subject to insolvency procedures beyond national bankruptcy law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău sub nr. x/2014 din 24.02.2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Neamţ a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în contradictoriu cu care a solicitat anularea Deciziei nr. 24/16.01.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.11.2013, acte emise de pârât în legătură cu derularea Contractului de achiziţie publică nr. x pentru proiectul "Reabilitarea, extinderea şi modernizarea Centrul Şcolar pentru Educaţie Incluzivă Roman".

2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 112 din 20 octombrie 2016, Curtea de Apel Bacău, a admis acţiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat Decizia nr. 24 din 16.01.2014, precum şi Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare, notă înregistrată la emitent sub nr. 92.688 din 14.11.2013, acte administrative emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, pe fond, respingerea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Recurentul-pârât consideră că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 176 şi art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 42 alin. (2) lit. a) şi b) din Directiva 2004/18/CE, precum şi a dispoziţiilor Legii nr. 85/2006.

De asemenea, se reţine că prima instanţă a apreciat în mod eronat că "deşi a analizat o cerinţă referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, pârâtul a reţinut încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la cerinţa situaţia personală a candidatului sau ofertantului, deşi aşa cum rezultă din art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, situaţia personală a candidatului/ofertantului şi capacitatea de exercitare a activităţii profesionale sunt cerinţe distincte, reglementate de art. 176 lit. a) şi b)".

Cu privire la această susţinere, recurentul-pârât precizează că la pct. 6 - Prezentarea verificărilor efectuate din Nota de constatare nr. x/14.11.2016 s-a arătat că autoritatea contractantă a solicitat prezentarea certificatului constatator emis de ONRC care să ateste faptul că ofertantul desfăşoară activităţi similare celor care fac obiectul achiziţiei şi că nu sunt înscrise menţiuni cu privire la aplicarea Legii nr. 85/2006 referitoare la procedura insolvenţei, cerinţă care restricţionează accesul la procedura de atribuire operatorilor economici care se află sub incidenţa prevederilor Legii nr. 85/2006, dar fără a se afla în procedura falimentului.

Se mai arată că la pct. 7 - Motivele de fapt, din nota de constatare, echipa de control a susţinut, că potrivit disp. art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie în legătură cu situaţia personală a ofertantului şi de a se asigura că acesta are capacitatea să finalizeze contractul de achiziţie publică în parametrii solicitaţi prin caietul de sarcini, de unde rezultă că echipa de control a verificat încălcarea de către intimată a prevederilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, sub ambele aspecte.

Intimata-reclamantă a restricţionat participarea la procedură a operatorilor care erau sub incidenţa Legii nr. 85/2006 şi desfăşurau activitate în baza planului de reorganizare.

Recurentul-pârât solicită astfel să se constate că au fost încălcate disp. art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, cerinţa impusă nefiind necesară şi neavând legătură cu obiectul contractului, ci este rezultatul unei interpretări eronate a stării de insolvenţă a unui operator economic.

Faţă de acestea, recurentul-reclamant arată că este eronat şi al doilea aspect reţinut de prima instanţă, potrivit căruia nu ar fi fost analizate cerinţele de la pct. V.1. din fişa de date a achiziţiei şi nu ar fi fost considerate restrictive.

Se mai susţine, prin motivele de recurs, greşita aplicare a prevederilor art. 45 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, a dispoziţiilor art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a prevederilor Legii nr. 85/2006, forma în vigoare a celor trei acte la data procedurii de atribuire desfăşurată în anul 2014.

Potrivit disp. art. 45 alin. (2) lit. a) şi b) din Directiva 2004/18/CE, care se referă la situaţia personală a candidatului/ofertantului şi care sunt incluse în secţiunea referitoare la criteriile calitative de selecţie, poate fi exclus de la participare la un contract orice operator economic: a) care este în stare de faliment, de lichidare, de încetare a activităţii, de administrare judiciară sau de concordat preventiv sau al oricărei alte proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern.

Recurentul-pârât apreciază că expresia "poate fi exclus" nu impune o obligaţie, ci posibilitatea ca operatorul economic să fie exclus de la procedură.

Recurentul-pârât critică sentinţa de fond şi în ceea ce priveşte reţinerea transpunerii incorecte a Directivei 2004/18/CE din O.U.G. nr. 34/2006 sau a unei interpretări eronate a disp. art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susţine recurentul-pârât că directiva stabileşte un obiectiv pe care trebuie să îl atingă toate statele membre, însă fiecare dintre ele are libertatea de a decide asupra modalităţilor de îndeplinire a obiectivului stabilit, conform art. 80 din Directiva 2008/18/CE.

În ipoteza în care Comisia Europeană aprecia că directiva nu a fost corect transpusă în dreptul intern, s-ar fi declanşat procedura de infringement, în sens contrar, prevederile art. 45 alin. (2) din Directiva 2008/18/CE se consideră a fi transpusă cu suspendarea dispoziţiilor acestora.

Cu referire la aplicarea disp. art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul-pârât consideră că acestea trebuie completate şi coroborate nu numai cu disp. art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi cu cele ale art. 7 - 9 din H.G. nr. 925/2006, ci şi cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, atunci când se impun cerinţe de calificare referitoare la situaţia economică/financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

De asemenea, recurentul-pârât în dezacord cu cele reţinute de prima instanţă, susţine că cerinţele sunt restrictive, dacă autoritatea contractantă a avut în vedere îndeplinirea în condiţii optime a contractului, dar cu încălcarea legii în domeniul achiziţiilor publice.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Din cuprinsul actelor administrative contestate, reiese că intimatei-reclamante i s-a imputat solicitarea, în cadrul procedurii achiziţiei publice de servicii din partea ofertanţilor a certificatului constatator emis de ONRC care să ateste împrejurarea că ofertantul desfăşoară activităţi similare celor care fac obiectul achiziţiei şi că nu sunt înscrise menţiuni cu privire la aplicarea Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

Această cerinţă a fost considerată de recurentul-pârât că restricţionează accesul la procedura de atribuire operatorilor economici ce se află sub incidenţa prevederilor Legii nr. 85/2006, dar fără a se afla în procedura falimentului.

Cu privire la această cerinţă, instanţa de fond a apreciat că, deşi s-a analizat o cerinţă referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, în final s-a reţinut încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la cerinţa situaţiei personale a candidatului/ofertantului, cerinţele fiind distincte.

Un al doilea aspect constatat de judecătorul fondului priveşte împrejurarea conform cărora aceste cerinţe de la pct. V.1. din fişa de date a achiziţiei sunt similare celor prevăzute în art. 45 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, în vigoare la data procedurii de atribuire.

Judecătorul fondului, comparând dispoziţiile din directivă cu cele din dreptul intern, respectiv art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, a constatat că dreptul naţional este mult mai permisiv în privinţa criteriilor calitative de selecţie care ţin de situaţia personală a candidaţilor/ofertanţilor, întrucât, instituţia "falimentului" este diferită de cea a "insolvenţei", care lărgeşte sfera ofertanţilor.

A mai reţinut prima instanţă eventualitatea transpunerii incorecte a directivei ce ar opera în favoarea reclamantei sau interpretarea greşită a disp. art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prima instanţă s-a oprit la cea de-a doua opţiune, motivând că, în speţă, nu s-a invocat transpunerea greşită a directivei.

Faţă de acestea, coroborat cu motivele de casare susţinute de recurentul-pârât, Înalta Curte, prin prisma disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va proceda la interpretarea dispoziţiilor legale incidente pentru a se observa dacă acestea au fost aplicate corect de prima instanţă.

Cu referire la analizarea/neanalizarea punctelor V.1 şi V.2 din Fişa de date a achiziţiei şi aplicarea greşită a disp. art. 176 lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006, se va reţine întrunirea motivelor de recurs invocate.

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale.

În fişa de date a achiziţiei, depusă la dosarul de fond la pct. V.1, sunt înscrise criteriile de calificare şi selecţie ce privesc "Situaţia personală a candidatului/ofertantului, iar la pct. V.2 sunt evidenţiate cele referitoare la "Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale (înregistrare)".

Ambele cerinţe se referă, printre altele, şi la excluderea ofertantului/candidatului care, în certificatul constatator emis de ONRC sunt înscrise menţiuni cu privire la aplicarea Legii nr. 85/2006, respectiv, dacă acesta este în stare de faliment/lichidare, afacerile îi sunt conduse de un administrator judiciar, activităţile sale comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii sau este într-o situaţie similară cu cele anterioare, reglementată prin lege ori face obiectul unei proceduri legale pentru declararea sa în una dintre situaţiile sus-menţionate.

Întrucât criteriile înscrise la punctul V.2 sunt o consecinţă a criteriilor de la pct. V.1 nu se poate afirma că recurentul-pârât le-a analizat doar pe cele de la pct. V.2.

În cuprinsul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nu a fost indicat temeiul de drept ca fiind disp. art. 176 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 ci cele prev. de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Cu privire la interpretarea şi aplicarea disp. art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 45 alin. (2) lit. a) şi b) din Directiva 2004/18/CE şi dispoziţiile Legii nr. 85/2006, se va constata că, legislaţia naţională reprezentată de art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, permite autorităţii contractante să excludă dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, orice ofertant care a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul sindic.

O.U.G. nr. 34/2006 este rezultatul transpunerii Directivei 2004/18/CE în dreptul naţional, iar părţile nu au invocat o transpunere incorectă a acesteia, cum a reţinut şi prima instanţă.

Conform art. 288 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, directiva are ca destinatar statul membru care este liber să aleagă forma şi mijloacele pentru atingerea rezultatului precis prin directivă, respectiv transpunerea actului în dreptul intern.

Art. 45 alin. (2) lit. a) şi b) din Directiva 2004/18/CE, prin sintagma "poate fi exclus de la participarea la un contract lasă în sarcina statului membru opţiunea între ipotezele prevăzute la lit. a) - g), astfel că statul român, prin transpunerea directivei, a ales ca autoritatea contractantă să excludă de la procedură ofertantul care a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul sindic.

Menţiunea din fişa de date a achiziţiei, în sensul de a exclude de la procedură orice candidat care se află într-una dintre situaţiile prevăzute de Legea nr. 85/2006, este o cerinţă restrictivă, inserată cu încălcarea disp. art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, urmând a se reţine că prima instanţă a aplicat greşit prevederile analizate.

Avându-se în vedere că nu au existat critici referitoare la existenţa unei nereguli în sensul disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în acţiunea introductivă sau prin întâmpinarea la recursul formulat, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va respinge acţiunea ca neîntemeiată, ţinând seama de disp. art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 112 din 20 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând în fond, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 17 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - GV