EU-funded public procurement financial correction based on transparency violations and restrictive qualification criteria

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativa Teritoriala Oraşul Zlatna, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, a solicitat:

- suspendarea executării Deciziei nr. 333 din 16 decembrie 2013 emisa de Serviciul de Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene al MDRAP (Decizia) privind soluţionarea contestaţiei formulata împotriva Notei nr. x din 16 octombrie 2013 de constatare a neregulilor şi de stabilire a măsurii privind aplicarea corecţiei financiare de 10% la valoarea Contractului de lucrări nr. x din 19 august 2011, aferent Proiectului cod SMIS x pusă în executare prin adresa nr. x din 20 noiembrie 2013 a DGPU-MDRAP, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei;

- anularea Deciziei nr. 333 din 16 decembrie 2013 emisa de Serviciul de Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene al MDRAP (Decizia) privind soluţionarea contestaţiei formulată împotriva Notei nr. x din 16 octombrie 2013 de constatare a neregulilor şi de stabilire a măsurii privind aplicarea corecţiei financiare de 10% la valoarea Contractului de lucrări nr. x din 19 august 2011, aferent Proiectului cod SMIS x şi anularea măsurii privind aplicarea corecţiei financiare de 10% la valoarea Contractului de lucrări nr. x din 19 august 2011, în toate cererile de rambursare care vor fi depuse, măsură stabilită pentru valoarea de 1.862.285,96 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1750 din 3 iunie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Zlatna, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Regional, a anulat Decizia nr. 333 din 16 decembrie 2013 şi Nota nr. x din 16 octombrie 2013.

Totodată, a dispus suspendarea executării Notei nr. x din 16 octombrie 2013 până la soluţionarea definitivă a cauzei.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 1750 din 3 iunie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul a susţinut, în esenţă, că instanţa de fond a înţeles să analizeze doar încălcarea dispoziţiilor art. 176 lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând că acestea fac referire doar la situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi/sau profesională, şi nu la standardele de calitate.

Instanţa de fond a omis să cerceteze încălcarea celorlalte prevederi legale invocate de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a căror nerespectare a condus la aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x din 19 august 2011.

4. Apărările intimatei Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Zlatna

Prin întâmpinarea înregistrată la data de 20 octombrie 2014, intimata a solicitat respingerea recursului, reinterând aspectele esenţiale ale cauzei.

Răspunzând motivelor de recurs, intimata a arătat că instanţa de fond a analizat dispoziţia art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 a căror interpretare logico-juridică s-a făcut în sensul că în accepţiunea legii speciale, constituie abatere aptă a fi sancţionată, numai fapta care are cel puţin aptitudinea de a prejudicia bugetul UE.

Nu s-a înregistrat nicio abatere de la legalitate care să prejudicieze bugetul UE sau fondurile publice naţionale prin plata unor sume necuvenite, fiind respectate cu prisosinţă principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 iunie 2015, în conformitate cu disp. art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Părţile nu au depus puncte de vedere asupra raportului în termenul prevăzut de art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea pronunţată la data de 25 septembrie 2015, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. s-a admis în principiu recursul, fixându-se termen pentru dezbateri contradictorii la data de 18 martie 2016.

În calea de atac nu s-au administrat înscrisuri noi.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de casare şi a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că se impune admiterea recursului pentru considerentele expuse în continuare.

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în dobândirea şi utilizarea fondurilor europene, Decizia nr. 333 din 16 decembrie 2013 emisă de MRDAP, prin care i s-a respins ca nefondată contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 16 octombrie 2013, aferentă proiectului Cod SMIS x, cu titlul "Reabilitare şi modernizare străzi în oraşul Zlatna şi localităţile aparţinătoare, judeţul Alba".

În esenţă, urmare a verificărilor efectuate, faţă de constatările autorităţii de audit, conform Raportului de audit nr. x din 24 iulie 2013 a fost întocmită Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 16 octombrie 2013.

Din analizarea procesului de atribuire a contractului de lucrări nr. x din 19 august 2011 încheiat între UAT Oraş Zlatna şi asocierea formată din S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. au fost constatate următoarele nereguli:

• Autoritatea contractantă a redus nejustificat perioada de timp pentru primirea ofertelor, anume la 34 de zile, deşi potrivit disp. art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, această reducere este permisă doar cu condiţia ca anunţul de informare prealabilă să fi cuprins toate informaţiile necesare pentru anunţul de participare;

• Autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenţei prin:

a) nepublicarea în anunţul de participare nr. x din 11 iunie 2011 a tuturor cerinţelor minime de calificare;

b) stabilirea unor informaţii contradictorii în anunţul de participare şi documentaţia de atribuire;

• Autoritatea contractantă a stabilit cerinţe de calificare restrictive prin documentaţia de atribuire şi anunţul de participare.

A fost dispusă o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului verificat.

Judecătorul fondului a admis acţiunea formulată de reclamantă şi a anulat actele administrative atacate, considerând că potrivit textului în vigoare la data desfăşurării procedurii, criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d) la care face referire art. 178, au în vedere situaţia economică şi financiară şi capacitatea tehnică şi/sau profesională, iar nu standardele de calitate care sunt prevăzute la lit. e).

Prin urmare, nu se poate reţine în sarcina reclamantei o încălcare a legii interne în sensul O.U.G. nr. 66/2011 şi nici a principiilor invocate de autoritatea pârâtă.

Însă, în prezenta cauză, echipa de control a autorităţii pârâtei a constatat existenţa unor nereguli, prin încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice şi a contractului de finanţare astfel: art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006; art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; art. 178 alin. (1) din OUG nr. .34/2006; art. 179 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006; pct. 17 al Anexei nr. 3A din O.U.G. nr. 34/2006; art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006; art. 9 alin. (22) din Contractul de finanţare nr. x din 23 martie 2011.

Din considerentele sentinţei recurate reiese că judecătorul fondului a analizat doar neregula constând în încălcarea disp.art. 176 lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, statuând că acestea fac referire la situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi/sau profesională şi nu la standardele de calitate.

Celelalte nereguli constând în încălcarea principiului transparenţei (art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006), prin nepublicarea în anunţul de participare nr. x din 11 iunie 2011 a tuturor cerinţelor minime de calificare; încălcarea dispoziţiilor art. 179 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora criteriile de calificare şi selecţie precizate în cadrul invitaţiei/anunţului de participare trebuie să fie aceleaşi cu cele precizate în cadrul documentaţiei de atribuire, nu au fost analizate de instanţa de fond.

Pentru realizarea controlului judiciar este imperios necesar ca toate aspectele reţinute în actul de constatare, precum şi toate argumentele şi apărările cuprinse în acţiune şi întâmpinare să fie examinate în mod efectiv de prima instanţă.

Concluzionând, se reţine că fondul cauzei nu a fost cercetat sub toate aspectele, astfel că se impune casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare pentru lămurirea deplină a situaţiei de fapt, în temeiul disp. art. 497 C. proc. civ. şi a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 1750 din 3 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 martie 2016.

Procesat de GGC - MM