10% financial correction under O.U.G. 66/2011: applicability to pre-enactment contracts and non bis in idem challenge to repeated sanctions per reimbursement request

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 29 octombrie 2014, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, anularea Deciziei nr. 11881 din 3 octombrie 2014 privind soluţionarea contestaţiei, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 11991 din 19 august 2014, exonerarea reclamantei de plata sumei de 175.538 RON reprezentând corecţia financiară de 10% aplicată valorii eligibile şi aferente cererii de rambursare nr. 3 din 16 martie 2012, a Contractului de achiziţie publică nr. LL3 din 31 ianuarie 2012 - contractor B., precum şi obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1259 din 6 mai 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 1259 din 6 mai 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIH-a contencios administrativ şi fiscal, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, reclamanta SC A. SA a declarat recurs, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Fondurilor Europene (fostul Ministerul Fondurilor Europene) a formulat întâmpinare, în termen de 30 de zile de la data comunicării cererii de recurs.

Recurenta- reclamantă a depus răspuns la întâmpinarea formulată intimatul-pârât.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 martie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din 23 mai 2017, completul de filtru a admis în principiu recursul declarat de recurentul-reclamant şi, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a acordat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică.

II. Analiza recursului declarat în cauză

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Reclamanta a invocat în motivarea cererii sale de recurs următoarele argumente:

1. Inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 în baza cărora s-au stabilit corecţiile financiare în raport de Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 avându-se în vedere că în ceea ce o priveşte Contractul de achiziţie publică nr. LL3 din 31 ianuarie 2012 s-a încheiat în data de 27 aprilie 2011, dată la care nu era în vigoare O.U.G. nr. 66/2011 ci O.U.G. nr. 79/2003.

2. Încălcarea principiului non bis in idem potrivit căruia nimeni nu poate fi sancţionat de mai multe ori pentru aceeaşi faptă, principiu prevăzut în mod expres de către art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenţia europeană a drepturilor omului.

Or, în cauza pendinte pentru acelaşi contract de achiziţie nr. LL3 din 31 ianuarie 2012 şi pentru aceleaşi pretinse nereguli (fapte), au fost deja aplicate reclamantei A. SA încă 3 (trei) sancţiuni constând în corecţie financiare maximă de 10% din valoarea contractului, în cuantum total de 1.225.581,03 RON.

Astfel, potrivit situaţiei cheltuielilor şi rambursărilor aferente contractului de achiziţie nr. LL3 din 31 ianuarie 2012, pârâtul a reţinut de la rambursarea cheltuielilor eligibile efectuate de reclamanta A. SA, pe motivul aplicării de 3 (trei) ori a corecţiei financiare maxime de 10% din valoarea aceluiaşi contract, pentru aceleaşi pretinse nereguli, următoarele sume:

- 244.138,90 RON pe 17 ianuarie 2013, sumă aferentă Cererii de rambursare nr. 5 din 16 septembrie 2012;

- 180.060,85 RON pe 21 februarie 2013, sumă aferentă Cererii de rambursare nr. 6 din 16 decembrie 2012;

- 801.381,28 RON pe 29 octombrie 2013. sumă aferentă Cererii de rambursare nr. 7 din 22 iulie 2013.

3. Respingerea în mod eronat a excepţiei autorităţii de lucru judecat a Sentinţei civile nr. 1525 din 16 mai 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2014, în contradictoriu şi cu pârâtul din cauza pendinte, prin care s-a statuat în privinţa aceleiaşi corecţii financiare de 10%, actele administrative atacate de reclamanta A. S.A. fiind anulate pe cale judecătorească.

4. Celelalte motive precizate la pct. 4 - 8 din recurs vizează în fond apărări ce se referă la neîncălcarea principiului transparenţei, nediscriminării şi tratamentului egal, dat fiind faptul cu firma câştigătoare a licitaţiei a fost şi singura care a solicitat caietul de sarcini, la finalizarea cu succes a contractului, a inexistenţei unui prejudiciu, un ultim aspect invocat fiind acela că în controalele ale Curţii de Conturi vizând contractele de achiziţie publică nu s-a reţinut nicio imputare.

2.1. Cât priveşte inaplicabilitatea în speţă a O.U.G. nr. 66/2011, cum de altfel a reţinut şi instanţa de fond, în raport de Cauzele C-260/2014 şi C-261/2014, instanţele au conturat o jurisprudenţa constată în aplicabilitatea O.G. nr. 66/2011 şi contractelor încheiate anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, în cazul de faţă obiectul acţiunii se raportează la contractul de achiziţie publică nr. LL3 din 31 ianuarie 2012 deci ulterior intrării în vigoare a ordonanţei faţă de contractele concurente nr. LL1 şi LL2.

2.2 Cât priveşte aplicarea a încă 3 sancţiuni reprezentând 10% din valoarea contractului pentru acelaşi fapte, se observă că aplicarea corecţiei financiare de 10% se face în fiecare caz "aferent cererii de rambursare (în acest Dosar din 16 martie 2012 din contractul de achiziţie publică)".

Sumele indicate prin recurs sunt aferente Cererilor de rambursare nr. 5 din 16 septembrie 2012, 6 din 16 decembrie 2012, respectiv 7 din 22 iulie 2013, deci în nici un caz nu se poate vorbi despre o sancţionare de mai multe ori a reclamantului pentru aceeaşi faptă, corecţia fiind aplicată pentru sume diferite aferente unei cereri de rambursare diferite.

2.3 Referitor la excepţia autoritatea de lucru judecat în raport de Centinţa civilă nr. 1525 din 16 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal pronunţată în Dosarul nr. x/2014, hotărârea menţionată se referă la cererea de anulare a Notei de constatare nr. 10990 din 14 decembrie 2013 şi a Deciziei nr. 5227 din 13 aprilie 2014, în timp ce obiectul acţiunii pendinte se referă la Nota nr. 11931 din 19 august 2014 şi Decizia nr. 11881 din 3 octombrie 2014, fiind vorba de acte administrative diferite.

2.4 Cu privire la celelalte motive de recurs, s-a susţinut că recurenta nu a încălcat principiile transparenţei, nediscriminării şi tratamentului egal, întrucât doar o singură firmă a solicitat caietul de sarcini şi, în ceea ce priveşte criteriul apreciat ca restrictiv al compatibilităţii cu investiţia în curs, acesta trebuie raportat la domeniul extrem de specializat al investiţiei.

Elementul subiectiv al existenţei unui singur ofertant nu reprezintă însă un argument pentru a înlătura concluzia asupra caracterului discriminatoriu şi potenţial anti concurenţial al solicitărilor propuse, potenţialitatea concurenţei reale trebuind să se constituie într-un criteriu obiectiv, ce nu are a fi comensurat în funcţie de participanţii la procedura de achiziţie.

De altfel, secundul argument prezentat în recurs, respectiv cel al specialităţii înguste a domeniului ofertat, vădeşte realitatea constatărilor din hotărârea atacată.

Aspectele privitoare la finalizarea cu succes a contractului de finanţare nr. 300 din 27 aprilie 2011 precum şi faptul că prin controlul Curţii de Conturi asupra acestuia nu s-au vădit aspecte imputabile, nu au o influenţă directă asupra aspectelor analizate, finalizarea lucrări, pe de o parte, nefiind în legătură cu modalitatea prin ea a fost atribuită executantului ei, iar pe de altă parte niciun text dintr-un act normativ nu obligă ca în derularea contractelor cu fonduri europene concluziile Curţii de Conturi să ţină finanţatorul a face verificări şi analize proprii mai ales acolo unde este vorba de domenii ce exced controlului de legalitate al Curţii de Conturi.

Referirile la inexistenţa unui prejudiciu atât din perspectiva finalizării cu succes a contractului de finanţare cât şi realitatea existenţei unui singur ofertant ce deţinea ISOITS 15949 sunt şi ele nejustificate câtă vreme neregula, astfel cum este definită de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 precum şi de Regulamentul CE nr. 2998/95 al Consiliului, reprezenta o acţiune sau o omisiune ce poate prejudicia bugetul general al UE.

De asemenea, şi regulamentul specific Fondului European de Dezvoltare Regională, anume Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, defineşte - în art. 2 pct. 7 - neregularitatea ca "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În consecinţă, nu se impune cerinţa ca încălcarea să prejudicieze, ci e suficient şi dacă ar putea să prejudicieze bugetul Uniunii.

În concluzie, în raport de motivele invocate hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele mai sus analizate, cererea de recurs nu se încadrează în prevederile arrt. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 se va respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SA împotriva Sentinţei civile nr. 1259 din data de 6 mai 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 27 septembrie 2017.

Procesat de GGC - LM