Public procurement irregularity: Justification of brand-specific technical specifications in scientific research equipment tender

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. xx/2/2014, reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale-Direcţia Generală Organism Intermediar pentru "Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice", reprezentat legal prin Ministerul delegat pentru Învăţământul Superior, Cercetare Ştiinţifică şi Dezvoltare Tehnologică A., a solicitat să se dispună următoarele:

- anularea actului administrativ reprezentat de Nota B. nr. 5257 din 14 ianuarie 2014 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, înregistrată la ICMPP sub nr. 504 din 3 februarie 2014, prin care s-a stabilit o corecţie financiară în valoare de 34.467,49 RON pentru proiectul "Centru de cercetări avansate pentru bionanoconjugate şi biopolimeri", ID: 88, SMIS: 2213, POSCCE-A2-0.2.2.1.-2007 -I- Capacităţi - 1- 2007-2, din cadrul Institutului de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" din - Iaşi;

- anularea Deciziei B. nr. 6469 din 3 martie 2014, prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei B. nr. 5257 din 14 ianuarie 2014;

- anularea actelor subsecvente ca urmare a anulării actelor iniţiale, conform art. 1254 alin. (2) şi art. 1324 C. civ.

În motivarea acţiunii, reclamanta arată, în esenţă că actele contestate sunt nelegale, contractul de achiziţie publică fiind atribuit cu respectarea dispoziţiilor legale incidente fără a se putea reţine săvârşirea unor nereguli în sensul legislaţiei naţionale şi comunitare.

Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2167 din 8 iulie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost admisă acţiunea formulată de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru "Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice" fiind anulată Decizia nr. 6469 din 3 martie 2014 emisă de B. şi Nota de constatare nr. 5257 din 14 ianuarie 2014, emisă de C..

În motivarea sentinţei, instanţa a reţinut, în esenţă, că reclamantul nu a săvârşit o neregulă în atribuirea contractului de achiziţie publică, ţinând cont de scopul achiziţiei şi activitatea specifică de cercetare iar stabilirea unor caracteristici tehnice în documentaţia de atribuire este justificată, nefiind restrictivă. În cauză s-a apreciat ca fiind încălcat principiul proporţionalităţii de către pârât, ţinând cont de obiectul contractului având în vedere şi impactul financiar asupra proiectului.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1267 din 8 iulie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, prin care s-a solicitat casarea sentinţei recurate şi, rejudecând, să se respingă acţiunea formulată de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni".

Ca o chestiune prealabilă, recurenta în raport cu dispoziţiile art. 4 din O.U.G. nr. 86/2014, a solicitat instanţei să ia act de transmiterea calităţii procesuale pasive de la Ministerul Cercetării Ştiinţifice către Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul a reiterat pe larg situaţia de fapt, arătând că intimatul a încălcat art. 9 alin. (5) din contractul de finanţare şi art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, în vigoare la data derulării procedurii.

Astfel producătorul microscopului achiziţionat este D. din Cehia, care nu este producător de camere CCD şi obiective iar pentru producţia de microscoape foloseşte obiectiv şi camere de la alte companii.

- Folosirea brandului "E." restricţionează achiziţia de camere produse de F.;

- Folosirea brandului "G." restricţionează achiziţia de microscoape care sunt compatibile cu camera G. produsă de F.;

- folosirea brandului "H." restricţionează achiziţia de obiective produse de H.;

- Nominalizarea exactă a obiectivelor Objectives H. M4X:NA 0.16 şi Objectives H. M 4X: NA 0.95 restricţionează achiziţia de microscoape care au în dotare obiectivele menţionate.

Corecţia financiară a fost aplicată întrucât Specificaţiile tehnice de la punctele 3, 5, 6 din D.A secţiunea a II-a Caietul de sarcini (specificaţii tehnice) fac trimitere la denumiri comerciale şi nu la solicitarea autorităţii contractante de a se respecta configuraţia tehnică minimă.

Chiar dacă societatea care a participat la procedură nu a fost firma D., nu orice firmă putea participa la procedură ci doar societăţile care produceau sau distribuiau microscoape care sunt compatibile cu camera G., Obiectivele H. şi softul "E.".

Faptul că documentaţia de atribuire a fost publicată pe SEAP iar procedura abordată a fost licitaţie deschisă desfăşurată prin mijloace electronice a fost avut în vedere la aplicarea penalităţilor, procentul corecţiei aplicate fiind redus la minimum.

Menţionarea brandurilor pentru componentele microscopului ce urmau să fie achiziţionate este discriminatorie, beneficiarul nemenţionând sintagma "sau echivalent".

Neregula reţinută vizează faptul că Specificaţiile tehnice de la punctele 3, 5, 6 din Documentaţia de atribuire fac trimitere la denumiri comerciale şi indică o anumită producţie, fapt interzis de art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006.

Nu se poate reţine argumentele intimatei, în sensul că brandurile ce au fost menţionate întrucât erau cele mai ieftine de pe piaţă şi puteau fi achiziţionate de orice producător, întrucât nu se poate face dovada celor susţinute şi nu orice microscop este compatibil cu componentele produse de firmele menţionate.

Folosirea brandurilor de către beneficiar în Caietul de sarcini, restricţionează achiziţia doar la microscoape care sunt compatibile cu componentele menţionate, nefiind relevantă valoarea economică a componentelor.

Prima instanţă în mod greşit a reţinut că a fost încălcat principiul proporţionalităţii motivat de faptul că, în funcţie de obiectul contractului, autoritatea contractantă are dreptul, potrivit art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, să stabilească caracteristicile tehnice fără să reţină însă că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile legale în stabilirea caracteristicilor prin indicarea unor denumiri comerciale.

În mod nelegal s-a reţinut lipsa prejudiciului în contextul în care dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 vizează o acţiune sau inacţiune care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale.

Prin contractul de finanţare, intimata s-a obligat să respecte legislaţia naţională şi comunitară în materia achiziţiilor publice iar nerespectarea obligaţiilor în procedura de achiziţie publică aduce un potenţial prejudiciu, sumele solicitate la rambursare fiind o cheltuială necorespunzătoare din bugetul Uniunii Europene.

În concluzie, instanţa de fond a apreciat greşit cu privire la impactul financiar al abaterii şi cu privire la lipsa dovezii creării unui prejudiciu fondurilor europene sau naţionale.

Intimatul-reclamant Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat, reluând pe larg argumentele expuse prin cererea de chemare în judecată, motiv pentru care nu vor mai fi dezvoltate în acest ciclu procesual.

Procedura filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs formulate, a întâmpinării şi a răspunsului la întâmpinare, a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, conform art. 493 alin. (2) C. proc. civ., raport ce a fost comunicat părţilor.

Prin încheierea de şedinţă din data de 23 martie 2017, instanţa a admis în principiu recursul declarat de pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare împotriva Sentinţei civile nr. 2167 din 8 iulie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, fiind citate părţile în şedinţă publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport de criticile formulate de recurentă, de apărările invocate de intimat, de probatoriul administrat în cauză şi dispoziţiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Intimatul-reclamant Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în cadrul POSCCE, Axa prioritară 2, Creşterea competitivităţii economice pentru cercetare-dezvoltare şi inovare a fost beneficiarul Contractului de finanţare nr. 3 din 1 martie 2009 pentru Proiectul nr. 88/cod SMIS - CSNR 2213 intitulat "Centrul de Cercetări Avansate pentru Bionanoconjugate şi Biopolimeri".

În derularea proiectului, pentru achiziţionarea unui microscop electric performant, de ultimă generaţie s-a încheiat Contractul de furnizare produse nr. 5997 din 23 decembrie 2009 cu SC I. SRL, această societate fiind câştigătoarea licitaţiei deschise organizată de intimat.

Prin Nota de constatare nr. 5257 din 14 ianuarie 2014 s-a reţinut, în esenţă, că au fost încălcate dispoziţiile legale în procedura de achiziţie publică prin licitaţie deschisă în condiţiile în care s-a solicitat în cadrul documentaţiei de atribuire a unor anumite branduri, fapt ce a avut ca efect îngrădirea potenţialilor ofertanţi, fiind încălcate astfel dispoziţiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 9 alin. (15) din Contractul de finanţare, pentru abaterea reţinută fiind aplicată o corecţie financiară de 5% potrivit pct. 1.8 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv suma de 34.467,49 RON.

Contestaţia administrativă formulată de intimatul-reclamant Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în calitate de beneficiar al contractului de finanţare, a fost respinsă prin Decizia Ministerului Educaţiei Naţionale - DGOIPOSCCE nr. 6469 din 3 martie 2012.

Intimatul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ să verifice legalitatea celor două acte administrative enunţate iar prin sentinţa recurată instanţa a dispus anularea Deciziei nr. 6469 din 3 martie 2012 şi a Notei de constatare nr. 5257 din 14 ianuarie 2014, argumentele avute în vedere fiind expuse pe larg în considerentele sentinţei, argumentele expuse de instanţă fiind corecte în raport cu dispoziţiile legale incidente şi situaţia de fapt reţinută, considerente împărtăşite în tot de instanţa de recurs.

Prin recursul declarat recurenta a prezentat pe larg situaţia de fapt, criticile vizând două aspecte şi anume: aplicarea şi interpretarea eronată a dispoziţiilor legale privind atribuirea contractului de achiziţie publică; reţinerea greşită cu privire la încălcarea principiului proporţionalităţii.

Prin actele contestate s-a reţinut că au fost încălcate dispoziţiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 9 alin. (5) din Contractul de finanţare nr. 3 din 1 martie 2009.

O.U.G. nr. 34/2006 reglementează potrivit art. 1 - regimul juridic al contractelor de achiziţie publică, al contractelor de concesiune lucrări publice şi de contractele de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte.

Prin art. 35 din actul normativ arătat, se stabileşte ce trebuie să conţină caietul de sarcini iar prin art. 38 se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, marcă de fabricant, etc. dar la alin. (2) se arată că prin derogare "se admite o astfel de interdicţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligentă a obiectivului contractului nu este posibilă prin aplicarea dispoziţiilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea "sau echivalent".

Obiectul contractului de furnizare nr. 5996 din 23 decembrie 2009 a vizat furnizarea unui microscop J., dar caracteristicile tehnice din cadrul Documentaţiei de atribuire nr. 5085 din 2 noiembrie 2007 de la pct. 3, 5, 6, vizează camera G., obiectivele H. şi softul E., acestea fiind părţi componente ale echipamentului achiziţionat.

Având în vedere scopul contractului de finanţare, obiectul de activitate al intimatului-reclamant, este firesc ca beneficiarul contractului de finanţare să achiziţioneze un microscop electronic foarte performant, de ultimă generaţie, cu caracteristicile tehnice ce au fost descrise în caietul de sarcini, specificaţiile tehnice de la pct. 3, 5, 6 vizând componentele sistemului de bază.

Nu poate fi reţinut argumentul recurentei vizând discriminarea, având în vedere că prin Documentaţia de atribuire au fost stabilite criterii identice pentru potenţialii ofertanţi care nu au fost împiedicaţi să se înscrie la procedura de achiziţie publică.

Prin fişa de date a achiziţiei este stabilit obiectul contractului: Microscop J. cod CPV:38511200-2-Microscop electronic cu transmisie, iar caracteristicile tehnice sunt stabilite în caietul de sarcini; caracteristicile impuse componentelor pentru microscop fiind determinante pentru a se obţine performanţa dorită, ţinând cont atât de scopul contractului de finanţare cât şi de obiectul de activitate al autorităţii contractante: cercetare ştiinţifică. Stabilirea caracteristicilor tehnice prin documentaţia de atribuire şi caietul de sarcini pentru componentele microscopului (la pct. 3, 5, 6) au fost necesare în raport cu performanţele vizate ale produsului finit, măsurile luate fiind justificate şi nu restrictive, intimatul -reclamant nesăvârşind o abatere în sensul dispoziţiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criteriile de calificare fiind stabilite cu respectarea dispoziţiilor art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, având "o legătură directă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit".

Faţă de situaţia factuală expusă se constată că intimata-reclamantă a respectat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, astfel cum sunt enunţate în art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, faptele reţinute prin actele contestate nefiind "o neregulă" în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Achiziţionarea unui Microscop J. de înaltă performanţă, cu caracteristici tehnice necesare pentru componentele sale, cu respectarea dispoziţiilor comunitare şi europene, nu poate crea un prejudiciu în bugetul Uniunii Europene astfel cum este expus la art. 2 alin. (1) lit. a) teza finală din O.U.G. nr. 66/2011 şi dispoziţiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităţilor Europene CE nr. 2988/1995, considerentele expuse de prima instanţă prin hotărârea recurată atât cu privire la prejudiciu cât şi cu privire la proporţionalitate fiind corecte şi împărtăşite de instanţa de recurs.

Faţă de considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496(1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge ca nefondat recursul declarat de pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare împotriva Sentinţei civile nr. 2167 din 8 iulie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare împotriva Sentinţei civile nr. 2167 din 8 iulie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 27 septembrie 2017.

Procesat de GGC - LM