Validity of financial correction for disproportionate qualification requirements in public procurement under EU fund rules

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Olt, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. xx/104/2013, reclamantul Municipiul Slatina prin Primarul Municipiului Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, a solicitat instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună anularea Deciziei nr. 37 din 15 februarie 2013 emisă de pârât şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţilor financiare nr. CA-90447 din 4 decembrie 2012 privind Contractul de finanţare nr. 1147 din 14 decembrie 2010, proiect cu titlul "Reabilitare zonă prin amenajare pod Sărăceşti", finanţat prin POR 2007-2013, cod SIMS 6770, beneficiar UAT Mun. Slatina.

Prin Sentinţa civilă nr. 361/2013 din 16 octombrie 2013, Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal a declinat competenţa de soluţionare a acţiunii formulată de reclamantul Municipiul Slatina prin Primarul Municipiul Slatina în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal.

La rândul său. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 358 din 5 februarie 2014, a admis excepţia de necompetenţă teritorială, a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, a constatat ivit conflictul negativ de competenţă, a suspendat judecata cauzei şi a înaintat dosarul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în vederea soluţionării conflictului negativ de competenţă, care a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei, în favoarea Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

2. Hotărârea instanţei de fond

Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 198/2015 din 29 aprilie 2015, a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina prin Primarul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei mi 98 din 29 aprilie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, a promovat recurs reclamantul Municipiul Slatina prin Primarul Municipiului Slatina, în condiţiile art. 483 din Noul C. proc. civ. (în continuare noul C. proc. civ.).

Se constată că recurentul a invocat ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (l) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., prin raportare la art. 9 din H.G. nr. 925/2006, precum şi art. 176 lit. d) şi ale art. 178 alin. (1) şi 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, rejudecând în fond cauza, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice- a formulat întâmpinare în cauză, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 decembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din 25 aprilie 2017, completul de filtru a admis în principiu recursul declarat de recurentul -reclamant şi, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a acordat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Întrucât prin recurs reclamanta a afirmat că în soluţionarea căii de atac trebuie să se facă aplicarea dispoziţiilor art. 237 alin. (2) pct. 3 C. proc. civ. instanţa de recurs constată că acest text se referă la cercetarea procesului în fond, pe calea de atac a recursului, instanţa fiind ţinută a analiza incidenţa motivelor de recurs indicate, dintre cele precizate expres şi limitativ de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., recursul nefiind, de altfel, o cale de atac devolutivă.

Recurenta a indicat, în acest context ca temeiuri de drept ale cererii sale dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Cât priveşte pct. 6 s-a invocat că hotărârea atacată conţine motive contradictorii. Acest lucru nu este real, fiind citate trunchiat din afirmaţii regăsite la pag. 13 din sentinţă.

În realitate UATM Slatina a impus următoarele cerinţe minime de calificare în cadrul fişei de date a achiziţiei (FDA) - secţiunea V.4.2) Capacitatea tehnică şi/sau profesională -Experienţă similară:

- "îndeplinirea de către ofertant, în ultimii 5 ani, din maxim 2 contracte finalizate, a unei experienţe similare de execuţie lucrări de construcţii poduri cu lungime de minim 15 ml, în valoare de minim 3.300.000 RON fără TVA;

- îndeplinirea de către ofertant, în ultimii 5 ani dintr-un singur contract finalizat, a unei experienţe similare de execuţie lucrări amenajări albie râu în valoare de minim 110.000 RON fără TVA;

- îndeplinirea de către ofertant, în ultimii 5 ani, dintr-un singur contract finalizat, a unei experienţe similare de execuţie lucrări în valoare de minim 37.000 RON fără TVA".

Prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică), prevedeau:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia".

- Dispoziţiilor art. 188 alin. (3) din actul normativ menţionat anterior stabileau că:

"în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit".

- Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate de către autoritatea contractantă trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Dat fiind faptul că s-au impus cerinţe care exced acestor dispoziţii legale, apar incidente dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 conform cărora:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Ori, după cum rezultă şi dintr-o jurisprudenţă contrară a instanţelor, cerinţele precum cele în analiză apar ca disproporţionate şi din perspectiva similară, cumulării unor cerinţe precum şi a impunerii condiţiei ca lucrările prezentate să fi fost finalizate.

Cu privire la incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a făcut referire la interpretarea greşită a prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Or, dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 la care textul sus indicat face trimitere, impun motivarea printr-o notă justificativă a motivelor pentru care s-au impus respectivele cerinţe.

Este real că autoritatea contractantă a întocmit Nota justificativă privind capacitatea tehnică şi profesională nr. 18882 din 6 iulie 2011, însă aceasta nu prezintă argumentele (justificarea) impunerii cerinţelor respective în raport de lucrarea ce urma a fi efectuată.

În raport de ultimul argument referitor la relevanţa şi aplicabilitatea Ordinului AMRMAP nr. 509/2011, instanţa de recurs constată implicabilitatea lui situaţiei în speţă, întrucât, astfel cum a reţinut şi instanţa de fond, dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 475/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale prevăd:

"(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323".

Potrivit acestor dispoziţii normative se reţine că verificarea efectuată de către ANRMAP nu este absolută, Autoritatea de Management nefiind condiţionată de activităţile desfăşurate de ANRMAP.

În concluzie, în raport de motivele invocate, hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei date în recurs

Cum faţă de motivele de recurs invocate de acestea nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează a respinge calea de atac în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Slatina prin Primar împotriva Sentinţei nr. 198/2015 pronunţată la data de 29 aprilie 2015 de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 27 septembrie 2017.

Procesat de GGC - LM