Invalidity of restrictive experience requirement for similar contracts in public procurement and proportionality of financial corrections

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Braşov, prin primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) ca prin hotărârea pe care se va pronunţa, să se dispună anularea Deciziei nr. 199 din 26.09.2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestaţia împotriva Notei de neconformitate nr. x/2013 şi, în consecinţă, să fie admisă această contestaţie şi să se dispună anularea Notei de neconformitate nr. x/2013 privind proiectul cu titlul "Centrul multifuncţional de servicii sociale", cu cheltuieli de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 79 din 9 mai 2014, Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal:

- a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Braşov, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice;

- a anulat în parte Decizia nr. 199 din 26.09.2013 şi Nota de neconformitate nr. x/2013 emisă de pârât, în sensul că a înlăturat abaterea prevăzută de art. 2.4 din Anexa nr. 2 a O.U.G. nr. 66/2011 şi a redus corecţia financiară aplicată pentru abaterea prevăzută de art. 2.3 din Anexa nr. 2 a O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la contractul de lucrări din 05.12.2012, încheiat de către reclamant cu SC A. SRL şi SC B. SRL de la 10% la 5%, respectiv de la 645.978,50 RON la 322.989,25 RON;

- a menţinut restul dispoziţiilor actelor contestate şi a respins restul pretenţiilor ca nefondate;

- a obligat pârâtul să plătească reclamantului suma de 1.860 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

2. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei pronunţată de Curtea de apel a formulat recurs reclamantul Municipiul Braşov, cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

2.1. Recurentul-reclamant Municipiul Braşov a criticat soluţia recurată prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Consideră că dezlegările instanţei de fond sunt greşite cu privire la soluţia de menţinere a abaterii referitoare la punctul III.22 din fişa de date a achiziţiei, anume "Experienţa similară" şi a corecţiei financiare aferente, precum şi cu privire la neacordarea cheltuielilor de judecată, constând în onorariu de avocat.

Arată recurentul că, hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că impunerea prezentării unui singur contract în valoare de 7.500.000 RON fără TVA, în dovedirea experienţei similare nu reprezintă o cerinţă restrictivă faţă de complexitatea ridicată a obiectivului, fiind exclusă experienţa provenită din cumulul mai multor contracte.

2.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat motive ce se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticând soluţia de înlăturare a abaterii constând în nerespectarea principiului tratamentului egal, enunţat de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ca principiu de bază în materia achiziţiilor publice, prin eliminarea ofertantului SC C. SRL, fără a-i solicita clarificări.

Cu privire la reducerea corecţiei financiare de la 10% la 5%, recurentul-pârât susţine că este lipsită de temei legal.

2.3. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23.07.2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 6.11.2015 a fost admis în principiu recursul, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond a acestuia.

3. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor invocate de recurenţi, Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea sentinţei atacate.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanţei de contencios administrativ şi fiscal, după parcurgerea procedurii administrative prealabile, măsura de aplicare a unei reduceri procentuale de 10% din valoarea contractului de lucrări din 5.12.2012 încheiat cu SC A. SRL şi SC B. SRL, respectiv 645.978,50 RON, dispusă în temeiul art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 raportate la dispoziţiile pct. 2.3. şi pct. 2.4. din Anexa Ordonanţei de Urgenţă, în urma verificării cererii de rambursare aferentă contractului de finanţare C. proc. civ., cu titlul "Centrul multifuncţional de servicii sociale".

Conform Notei de neconformitate nr. x/2013, în atribuirea Contractului de execuţie lucrări din 5.12.2012 încheiat cu asocierea SC A. SRL şi SC B. SRL, s-au reţinut următoarele abateri:

• în anunţul de participare şi Fişa de date a achiziţiei pentru demonstrarea experienţei similare este solicitat un contract care să confirme executarea unor lucrări similare, în valoare minimă impusă de 7.500.000 RON, fără TVA;

• în procesul de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal.

Corecţiile financiare aplicabile potrivit disp. O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterile constatate de autoritatea emitentă sunt prevăzute de pct. 2, subpunctul 2.3. - "Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie şi/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali"

• pct. 2, subpunctul 2.4. - "Încălcarea principiului tratamentului egal".

Recurentul-reclamant a susţinut că a respectat disp. art. 9 din H.G. nr. 925/2006, atunci când a impus ca cerinţă minimă de calificare prezentarea unui contract cu obiect similar în valoare de 7.500.000 RON fără TVA, întrucât nu depăşeşte valoarea estimată a contractului, iar necesitatea unei astfel de cerinţe rezultă din complexitatea lucrării.

Instanţa de fond a înlăturat în mod judicios acest argument, având în vedere conţinutul lipsit de echivoc al art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, care instituie prezumţia legală de încălcare a principiului proporţionalităţii pentru o serie de condiţii de calificare, între care şi stabilirea unei condiţii ca "suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentate de operatorul economic ca dovadă a experienţei similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit".

Interdicţia expresă de a impune ca cerinţa a dovezii experienţei similare prezentarea unei/unor contracte de o valoare mai mare decât cea a contractului ce urmează a fi atribuit conduce la calificarea acestei cerinţe ca fiind restrictivă.

În cauza de faţă, cerinţa este restrictivă sub aspectul limitării în mod nejustificat a dreptului de a dovedi experienţa similară prin depunerea unui singur contract de aceeaşi valoare cu cea a contractului ce urmează a fi încheiat.

În acest mod a fost încălcat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie publică derulată pentru atribuirea contractului de lucrări, în litigiu.

Nu se poate reţine nici argumentul recurentului-reclamant, în sensul că, cerinţa impusă era necesară în raport de complexitatea lucrării, fiind vorba de o clădire foarte veche, abandonată, care trebuia consolidată.

Complexitatea lucrării ar fi condus eventual la necesitatea impunerii unor cerinţe care să vizeze calificarea profesională a personalului, nicidecum valoarea contractului depus în dovedirea experienţei similare.

Aşadar, în mod corect judecătorul fondului a menţinut constatările autorităţii emitente cu privire la abaterea referitoare la pct. III.2.2. lit. a) din Fişa de date a achiziţiei, constând în cerinţa privind impunerea prezentării unui singur contract similar în valoare de 7.500.000 RON fără TVA, cerinţa de natură a restrânge participarea la procedură a operatorilor economici, care au executat lucrări de valoarea celei solicitate, dar prin însumarea mai multor contracte.

În ceea ce priveşte recursul autorităţii pârâte, Înalta Curte reţine că soluţia instanţei de fond, de înlăturare a abaterii prevăzute de art. 2.4. din Anexa nr. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 este legală, urmând a fi însuşită de instanţa de control judiciar.

Din cuprinsul Raportului procedurii din 23.11.2012, oferta depusă de SC C. SRL a fost declarată neconformă potrivit disp. art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006, deoarece tariful unitar cuprins în extrasul pentru manoperă era de 4 RON/oră, situându-se sub limita minimă legală pe economie pentru anul 2012, de 4,13 RON/oră (conf. H.G. nr. 1.225/2011).

În raport de natura neregulilor constatate, solicitarea de clarificări de la ofertantul SC C. era lipsită de finalitate, atâta timp cât oferta depusă nu respecta dispoziţiile art. 164 din C. muncii şi disp. H.G. nr. 1.225/2011.

Mai mult decât atât, prin procedura de solicitare de clarificări reglementată de art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 nu se poate ajunge la corectarea sau modificarea propunerilor financiare din cuprinsul ofertelor, iar ofertantul nu ar fi fost în măsură să justifice o manoperă inferioară limitei minime de 4,3 RON/oră prev. de H.G. nr. 1.225/2011 fără a modifica implicit propunerea financiară, în dezacord cu prevederile art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul-pârât a criticat de asemenea, reducerea corecţiei financiare de la 10% la 5%, susţinând că soluţia dispusă este lipsită de temei legal.

Autoritatea emitentă a actelor administrative contestate a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, aplicând pentru ambele abateri o singură corecţiei financiară, respectiv valoarea cea mai mare a corecţiei financiare de 10%.

Instanţa de fond, în acord cu soluţia pronunţată, de înlăturare a abaterii prevăzută la art. 2.4 Anexa 2 din O.U.G. nr. 66/2011 (nerespectarea principiului tratamentului egal) şi faţă de prevederile aceleiaşi norme care, în funcţie de gravitatea abaterii permit reducerea corecţiei de la nivelul maxim de 10% la 5%, a procedat în consecinţă, reducând corecţia financiară la nivelul minim.

În consecinţă, măsura reducerii corecţiei financiare este în acord cu dispoziţiile legale aplicabile şi a fost temeinic justificată prin faptul că deşi s-a reţinut încălcarea accesului operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, totuşi la această procedură au participat un număr de 5 ofertanţi, fiind asigurat astfel un nivel satisfăcător de concurenţă.

Prin urmare, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., ambele recursuri urmează să fie respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Municipiul Braşov şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 79 din 9 mai 2014 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 5 februarie 2016.

Procesat de ED