EU-funded project financial correction reinstated after court quashes procurement ruling

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrata la 19.08.2013 sub nr. x/2013 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP):

(1) Anularea Deciziei nr. 124/18.04.2013 emisă de MDRAP, admiterea contestaţiei formulată de reclamanta împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.02.2013;

(2) Anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.02.2013, comunicată reclamantei în data de 07.03.2013 (denumită în cele ce urmează "Nota") şi, pe cale de consecinţă, exonerarea de plata creanţei bugetare stabilite în sarcina sa;

(3) anularea tuturor actelor în baza cărora a fost aplicată corecţia de 5%, respectiv stabilită creanţa bugetară în sarcina sa în cuantum de 70.759,25 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 4027 pronunţată în data de 13 decembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), în parte, a anulat Decizia nr. 124/18.04.2013, a admis contestaţia, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.02.2013, comunicată reclamantei în data de 07.03.2013, a exonerat pe reclamantă de plata creanţei bugetare de 70.759,25 RON şi a anulat actele subsecvente în care s-a stabilit, in sarcina reclamantei, plata creanţei bugetare de 70.759,25 RON.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), susţinând că hotărârea pronunţată de instanţa de fond este netemeinică şi nelegală, invocând în drept dispoziţiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. Prima critică priveşte reţinerea eronată de către instanţă a aplicării retroactive a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Instanţa de fond a constatat în mod eronat că în cauză prevederile O.U.G. nr. 66/2016 au fost aplicate retroactiv, fiind încălcat principiul securităţii juridice, principiu care impune ca o reglementare să impună celor interesaţi cunoaşterea cu exactitate a obligaţiilor impuse, pentru a proceda în acord cu aceste reglementări.

În art. 66 din actul normativ menţionat se prevede că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a ordonanţei, se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată prin Legea nr. 529/2003.

Din interpretarea actului normativ rezultă că după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, activităţile de control se realizează în temeiul acesteia, însă abaterea se constată în raport de legea în vigoare la momentul la care faptele şi actele juridice s-au produs.

Şi prin aplicarea O.G. nr. 79/2003, dacă se constata săvârşirea unei abateri, cheltuielile nu mai erau eligibile în cadrul proiectului, deci s-ar fi aplicat o corecţie de 100%, or în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, corecţiile pot fi mai mici, aplicându-se principiul proporţionalităţii.

Trebuie efectuată o distincţie între legalitatea procedurii de achiziţie, acre se apreciază prin raportare la O.U.G. nr. 34/2006 şi legalitatea notei de constatare a neregulilor care se apreciază prin raportare la dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

Nota de constatare a neregulilor nu are vicii de nelegalitate care să ducă la anularea acesteia, iar prin clauza prevăzută la art. 9 alin. (25) din contract, UAT Municipiul Bacău şi- asumat obligaţia de a respecta legislaţia naţională în materia achiziţiilor publice sub sancţiunea neeligibilităţii cheltuielilor efectuate.

Din cuprinsul clauzelor contractuale - articolul 9, alin. (16) până la 20 - rezultă că intimata-reclamantă şi-a asumat obligaţia de a permite efectuarea unor controale vizând modul de derulare a procedurii de gestionare a fondurilor europene nerambursabile pe o perioadă de 5 ani de la data închiderii oficiale a proiectului POR 2007-2013.

3.2. A doua critică priveşte aplicarea eronată a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la existenţa unei nereguli.

Instanţa de fond, deşi a constatat nulitatea notei de constatare pentru aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, totuşi a analizat şi pe fondul cauzei, dacă există o neregulă săvârşită de reclamantă. În mod eronat a reţinut că nu există o neregulă, de vreme ce potrivit art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, dar şi conform art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, de punere în aplicare a O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că orice abatere de la legislaţia achiziţiilor publice constituie o neregulă - în consecinţă trebuie aplicată o corecţie financiară.

În esenţă, recurenta susţine că intimata-reclamantă a încălcat dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 15 din H.G. nr. 925/2006 de punere în aplicare a ordonanţei privind achiziţiile publice, în sensul că autoritatea contractantă a utilizat criteriile de calificare şi selecţie ca factor de evaluare a ofertelor.

Prin nota de constatare s-a reţinut că stabilirea resurselor tehnice ca factor de evaluare este nelegală, acestea constituind un element de calificare în procedura de atribuire a contractului. În acest context, MRDP era obligată să constate neregula şi să aplice corecţii financiare.

Instanţa, în mod nelegal a reţinut că nu există abatere, dacă nu există prejudiciu şi că în speţă, prejudiciul nu poate fi probat.

4. Procedura derulată în faţa Înaltei Curţi de Casaţie Justiţie

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 30 septembrie 2014, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

A fost depusă întâmpinare de către intimata-reclamantă, prin care a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de pârât, cu motivarea că a respectat cerinţele legii în materia achiziţiilor publice şi că organul de control a aplicat O.U.G. nr. 66/2011 în mod retroactiv.

Prin încheierea de şedinţă din data de 17 martie 2015, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului, în şedinţă publică, pentru data de 12 aprilie 2016.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte reţine că recursul este fondat, urmând a fi analizat din perspectiva art. 488 pct. 8 C. proc. civ. 1.

Este întemeiată prima critică formulată de pârâtă, privind aplicarea neretroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Este necontestat aspectul că activitatea de control s-a efectuat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel ca şi constatarea neregulii. Trebuie subliniat însă că neregula constituia o încălcare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, precum şi a H.G. nr. 925/2006 de punere în aplicare a actului normativ menţionat.

Problema de drept constă în a se stabili dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi. Aceste aspecte au făcut obiectul sesizării Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 a statuat că: "Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare."

La data săvârşirii neregulii, ca şi la data constatării era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul căruia a fost emisă şi O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Ceea ce trebuie reţinut este că neregula apărută în cadrul procedurii de achiziţie publică, priveşte încălcarea unor norme de drept substanţial din O.U.G. nr. 34/2006, iar constatarea neregulilor se efectua în cadrul unei proceduri administrative prevăzute de O.G. nr. 79/2003. Acest act normativ a fost înlocuit cu O.U.G. nr. 66/2011, permiţând ca la momentul efectuării controlului să se constate o neregulă săvârşită anterior, intrării sale în vigoare - fiind vorba despre efectele viitoare ale unei situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie este constantă sub acest aspect, statuându-se în numeroase rânduri că în situaţii similare cu speţa dedusă judecăţii nu se pune problema aplicării retroactive a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Aşa fiind, în mod eronat a stabilit instanţa de fond că organul de control, întocmind nota de control a aplicat retroactiv dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data efectuării controlului.

Este întemeiată şi a doua critică formulată de pârâtă, în sensul că în mod eronat a statuat instanţa că nu s-a săvârşit o neregulă în procedura de achiziţie publică derulată de reclamanta UAT Municipiul Bacău pentru proiectul "Dezvoltarea centrului de primire a copilului în regim de urgenţă, prin extinderea cu un modul destinat primirii de urgenţă".

Examinând actele şi lucrările dosarului se reţine că prin nota de constatare nr. x din 25.02.2013, MRDP a reţinut că UAT Municipiul Bacău a beneficiat de contractul de finanţare nr. x/23.12.2009 pentru încheierea contractului de lucrări nr. 26 din 03.05.2010.

În fişa de date a achiziţiei, aferentă anunţului de participare s-a detaliat la punctul VII, privind criteriile de atribuire, modul de aplicare a algoritmului pentru cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic. Acesta a constat în acordarea unei ponderi de 55% pentru punctajul financiar şi 45% pentru punctajul tehnic. În cadrul punctajului tehnic au fost acordate mai multe criterii: utilaje proprii pentru execuţie lucrări; prezentarea graficului de execuţie pe operaţii; prezentare cu indicare drumului critic; prezentarea graficului de folosire a forţei de muncă şi a utilajelor.

Această modalitate de acordare a punctajului echivalează cu folosirea resurselor tehnice ca factor de evaluare a ofertelor, ceea ce reprezintă o încălcare a legii şi a normelor metodologice de aplicare în materia achiziţiilor publice.

Art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că sunt criterii de calificare şi selecţie: situaţia personală a candidatului sau ofertantului; capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; capacitatea tehnică sau profesională; standardele de asigurare a calităţii, etc. Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic poate fi calificată astfel, în funcţie de calitatea, preţul, valoarea tehnică, aspectul funcţional, caracteristicile de mediu, costurile de funcţionare, rentabilitatea, asistenţa tehnică, data livrării şi termenul de execuţie.

Potrivit dispoziţiilor art. 15 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute de la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ca factori de evaluare a ofertelor.

În acest context, este evident că există o neregulă în procesul de atribuire a contractului, constând în greşita aplicare a dispoziţiilor legale incidente în materia achiziţiilor publice, aşa cum au fost expuse anterior, ceea ce impune aplicarea unor corecţii financiare, în temeiul art. 27 din O.U.G. nr. 66/2001.

În mod eronat a statuat instanţa de fond că dacă nu s-a constatat existenţa unui prejudiciu, nu se pot aplica corecţiile prevăzute de lege.

Ca argument de text, sunt relevante dispoziţiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: " (1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli".

În acest context, aplicarea unor corecţii financiare este obligatorie în temeiul art. 52 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia: " (1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi autorităţile de certificare au obligaţia aplicării corecţiilor financiare, pe baza titlurilor de creanţă emise de autorităţile competente prevăzute la art. 20."

De asemenea, corecţiile financiare vor fi aplicate potrivit dispoziţiilor art. 98 alin. (1) şi (2) din Regulamentul CE 1083/2006, conform cărora: " (1) Este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularităţile, să ia măsuri atunci când se constată o schimbare importantă care afectează natura sau condiţiile de aplicare sau de control al operaţiunilor sau al programelor operaţionale şi să procedeze la corecţiile financiare necesare. (2) Statele membre procedează la corecţiile financiare necesare pentru neregularităţile individuale sau sistemice constatate în operaţiunile sau în programele operaţionale. Corecţiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parţială a participării publice pentru programul operaţional. Statele membre ţin seama de natura şi de gravitatea neregularităţilor şi a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri."

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, urmează să admită recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei civile nr. 4027 din 13 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal. Urmează să caseaze sentinţa recurată, în sensul că va respinge acţiunea formulată de reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei civile nr. 4027 din 13 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată, în sensul că respinge acţiunea formulată de reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 7 februarie 2017.