Insufficiency of judicial reasoning in public procurement financial correction disputes

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Administraţiei şi Internelor a formulat cerere de chemare în judecată împotriva pârâtului Ministerului Finanţelor Publice, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului Convergenţă nr. 5012/18.03.2013 şi a Deciziei nr. 10/C/26.08.2013, ca netemeinice şi nelegale.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 3112 din 14.11.2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit cărora "casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate:când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

În ceea ce priveşte reţinerea instanţei, conform căreia au fost încălcate dispoziţiile art. 2 lit. e), art. 17, art. 19 şi art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, şi faptul că enumerarea acestora este una exemplificativă şi nu limitativă, în textul articolului, înaintea enumerării, regăsindu-se formularea îndeplinirea unor condiţii cum ar fi (...)"; această reţinere este criticabilă prin prisma următoarelor considerente:

La data desfăşurării achiziţiei publice în discuţie (anul 2010), cadrul legal aplicabil nu oferea informaţii referitoare la interpretarea criteriilor de calificare şi selecţie.

Referitor la afirmaţia instanţei potrivit căreia echipa de control a aplicat retroactiv prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509 din data de 14.09.2011, această reţinere este criticabilă, având în vedere faptul că, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 nu a fost invocat în proiectul Notei de constatare atacate, aceasta fiind întemeiată pe prevederile legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice în vigoare la momentul lansării procedurii de achiziţie publică.

În acest sens, pentru a putea proba utilizarea unor eventuale criterii restrictive, în cuprinsul actului de control s-a apelat la prezentarea unora dintre situaţiile exemplificate tocmai prin Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, pentru a demonstra, spre exemplu, că, pentru expertul cheie 1, una dintre cerinţe devine restrictivă atunci când este coroborată cu celelalte două, fără să aibă în vedere faptul că, pentru a putea îndeplini cu succes activităţile încredinţate, acest expert trebuia să îndeplinească, în mod cumulativ, mai multe cerinţe.

În acest context, prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data lansării procedurii de achiziţie publică, nu pot fi invocate ca temei legal pentru demonstrarea utilizării unor eventuale criterii restrictive, întrucât dispoziţiile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 precizează, în mod clar, situaţiile în care "în sensul prevederilor art. 8 alin. (1) se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Este eronată simpla invocare a obligaţiilor/prevederilor de ordin general şi/sau a principiilor aplicabile achiziţiilor publice pentru motivarea stabilirii unor corecţii financiare, în situaţia în care nu este demonstrată încălcarea normelor de aplicare ale respectivelor prevederi şi nici nu sunt aduse de către echipa de control informaţii concrete prin care să se confirme caracterul restrictiv al unor criterii, raportat la situaţia reală, concretă şi specifică contractului, precum şi pieţei aplicabile acestuia. Într-o atare situaţie, în care argumentaţia face referire doar la nişte principii şi nu se bazează pe demonstrarea restrictivităţii, orice criteriu poate fi considerat, în mod discreţionar şi abuziv, ca fiind restrictiv.

Instanţa a apreciat în mod eronat că ar fi fost încălcate prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006:

"Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesionala, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă."

Urmând acelaşi raţionament, la data desfăşurării achiziţiei publice în cauză, existau prevederi legale vizând stabilirea drept restrictive a unor cerinţe minime de calificare, cum ar fi: solicitarea demonstrării de experienţă similară sau a unui număr minim de contracte/recomandări, de către ofertanţi.

Sesiunile de formare profesională şi scurte stagii practice pentru administratorii publici în state membre ale Uniunii Europene sunt două activităţi distincte, ceea ce reclamă, din partea expertului responsabil, cerinţe distincte şi complementare ce privesc pregătirea profesională, calificările şi experienţa acestuia.

Astfel, expertul cheie 3 este responsabil de organizarea programului de cursuri, volumul şi dificultatea informaţiilor dar şi de organizarea unor stagii în statele membre, fiind vorba de o activitate cu caracter preponderent internaţional ce vizează cooperarea şi dialogul cu reprezentanţi ai administraţiilor publice locale din state europene (reprezentanţi doar ai sectorului public).

Cu privire la aprecierea instanţei referitoare la cerinţa beneficiarului ca instituţia de Învăţământ superior absolvită de către expert să fie acreditată sau recunoscută de statul român este restrictivă şi nerelevantă, având în vedere atât faptul că expertul nu urmează să fie angajat în personalul propriu al ministerului, restricţionându-se astfel accesul la procedură a experţilor cu experienţă profesională specifică relevantă, însă fără diplomele şi specializările solicitate.

Astfel, Curtea de Apel a reţinut că recurentul nu ţine cont de principiul recunoaşterii reciproce consacrat de O.U.G. nr. 34/2006 şi invocă prevederile art. 6 din Legea nr. 1/2011 a educaţiei naţionale, lege apărută la un an după încheierea contractului de achiziţie publică şi neopozabilă în speţă.

În ceea ce priveşte motivarea instanţei referitoare la susţinerea conform căreia "documentaţia de atribuire a fost validată de către ANRMAP şi acceptată pentru validarea în SEAP, iar, cerinţele impuse erau în conformitate cu prevederile legale în domeniu", se reţine că acestea sunt infirmate chiar de prevederile O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv art. 49 alin. (23) "Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a sancţiona, pe parcursul activităţii de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293".

Această apreciere este criticabilă prin prisma faptului că niciodată nu s-a susţinut faptul că "acceptarea de către ANRMAP a publicării documentaţiei de atribuire în SEAP" ar limita dreptul altor instituţii implicate în managementul şi controlul fondurilor europene, de a analiza procedurile de achiziţie publică şi de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale în materia achiziţiilor publice, aşa cum în mod eronat a reţinut Curtea de Apel. Argumentul utilizat este acela că lipsa unor sancţiuni dispuse de ANRMAP anterior, cât şi ulterior publicării în SEAP a anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, la momentul derulării procedurii de achiziţie publică, criteriile respective au fost apreciate în mod corect de ANRMAP ca fiind în concordanţă cu prevederile legale.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Finanţelor Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 30 martie 2017 recursul a fost admis în principiu.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei").

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta nu îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului nu a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Înalta Curte constată că, în cazul prezentei hotărâri, considerentele nu prezintă "pe scurt" susţinerile părţilor şi pe larg motivele pe care se întemeiază soluţia, astfel cum impune art. 425 alin. (1) C. proc. civ., ci exact contrariul, se copiază cererea de chemare în judecată şi întâmpinarea, iar motivarea propriu-zisă reprezintă copierea din nou a susţinerilor pârâtului Ministerul Finanţelor Publice.

În dreptul intern, nemotivarea hotărârii judecătoreşti este sancţionată de legiuitor, pornind de la obligaţia statului de a respecta dreptul părţii la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 parag. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Astfel, conform jurisprudenţei instanţei de la Strasbourg, noţiunea de proces echitabil presupune ca o instanţă internă, care nu a motivat decât pe scurt hotărârea sa, să fi examinat totuşi, în mod real, problemele esenţiale care i-au fost supuse şi nu doar să reia pur şi simplu concluziile unei instanţe inferioare.

Pe de altă parte, dreptul la un proces echitabil include, printre altele, dreptul părţilor de a prezenta observaţiile pe care le consideră pertinente pentru cauza lor.

Deoarece Convenţia Europeană a Drepturilor Omului nu are ca scop garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete şi efective, dreptul aflat în discuţie nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observaţii sunt în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată.

Cu alte cuvinte, art. 6 parag. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului implică, mai ales în sarcina instanţei, obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, al argumentelor şi al elementelor probatorii ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătoreşti înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raţionamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

În cauza de faţă, instanţa de control judiciar consideră că hotărârea recurată nu îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În sistemul de drept procesual civil român căile de atac constituie un remediu pentru eventualele erori ce se pot strecura într-o hotărâre judecătorească.

Motivarea în fapt şi în drept este o condiţie de esenţă a hotărârii judecătoreşti, legiuitorul stabilind în sarcina judecătorului această obligaţie legală, cu precizarea că judecătorul trebuie să explice părţilor, atât în fapt, cât şi în drept care au fost raţiunile care au determinat adoptarea soluţiei.

În fine, instanţa de control judiciar apreciază că nu se mai impune analizarea celorlalte motive de nelegalitate invocate în cauză, în raport de soluţia pronunţată.

La rejudecare, instanţa de fond va analiza fiecare dintre motivele de nelegalitate invocate de reclamant şi va prezenta argumentele sale în sprijinul soluţiei ce va fi adoptată.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la pct. anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ. Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva Sentinţei civile nr. 3112 din 14 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 septembrie 2017.

Procesat de GGC - GV