Sufficiency of DLAF control note covering related entity as basis for rescinding agricultural funding contract

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 9084/18.03.2014, înregistrată la A.PDRP sub nr. 6266/25.02.2014, şi anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, încheiat la data de 22.01.2014 şi înregistrat la secretariatul APDRP sub nr. 2336 din 23.01.2014, privind proiectul "Seră legume cu secţie de procesare tomate", beneficiar SC A. SRL, prin care s-a stabilit o creanţă bugetară în cuantum de 2.526.953,33 RON şi s-a dispus rezilierea contractului de finanţare C121 VOI 1063200003/27.05.2011.

Totodată, a solicitat suspendarea executării actelor administrative atacate până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, în baza art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ, prin Sentinţa nr. 51 din 17 martie 2015, a admis acţiunea formulate de reclamantă, dispunând anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la 22.01.2014 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 9084 din 18.03.2014, emise de pârâtă.

Totodată, a luat act de renunţarea la judecata cererii de suspendare a executării actelor administrative atacate formulată de reclamantă şi a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 50 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a susţinut, în esenţă, că hotărârea atacată a fost dată cu ignorarea dispoziţiilor legale, a probatoriului administrat şi a clauzelor contractuale, cât şi a situaţiei de fapt.

Prin sentinţa atacată, susţine recurenta-pârâtă, judecătorul fondului a apreciat că "singurul act care poate constitui o probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statelor membre este raportul final OLAF sau nota DLAF care se întocmeşte la încheierea fiecărui caz în parte".

În acest sens, recurenta-pârâtă arată că toate aspectele analizate de aceasta au fost reţinute şi prin Nota de control DLAF nr. 319/5.12.2014, comunicată după pronunţarea instanţei de fond.

Astfel, se susţine că nu se impunea emiterea unui Raport OLAF, ci a unei Note de control emise de DLAF, în temeiul Legii nr. 61/2011 şi H.G. nr. 738/2011.

Printre constatările DLAF cuprinse în Nota de control nr. 422/4.07.2013, s-au făcut referiri la existenţa unor nereguli în implementarea proiectului ce are ca beneficiar pe SC B. SRL, dar cu implicaţii şi asupra proiectului implementat de intimata-reclamantă, sens în care au fost emise titluri executorii pentru fiecare beneficiar.

Din punct de vedere al respectării prevederilor contractuale, beneficiarul a organizat o procedură de achiziţii netransparentă, membrii comisiei de evaluare au încălcat declaraţiile de confidenţialitate şi imparţialitate.

Neregulile au fost constatate de experţii DLAF în urma audierii dlui C. şi datelor obţinute de la Inspectoratul Teritorial de Muncă.

Implicarea lui D. în reglementarea celor două proiecte/în cadrul celor două firme a condus la crearea unor condiţii artificiale, în scopul obţinerii unui avantaj necuvenit, prin depăşirea plafonului maxim stabilit prin Fişa măsurii.

De asemenea, dl. D., tatăl celor doi reprezentanţi legali ai proiectelor implementate de SC A. SRL şi SC B. SRL, a deţinut cele două firme, în calitate de asociat unic şi administrator, anterior depunerii celor două cereri de finanţare, a avut putere de decizie şi a făcut parte din comisiile constituite pentru evaluarea ofertelor de lucrări în ambele proiecte şi în acelaşi timp a controlat firmele participante la aceste selecţii de oferte, prin persoane interpuse.

Pentru aceste constatări, recurenta-pârâtă a efectuat un control documentar, au fost însuşite concluziile controlului DLAF, ajungându-se la suspiciunea că procedura de achiziţii a fost manipulată, deoarece este imposibil ca trei oferte întocmite de trei firme diferite, să conţină aceleaşi asemănări din punct de vedere al modului de întocmire, aşezării în pagină, spaţierii între rânduri, iar utilajele ofertate erau de acelaşi tip.

În urma primirii unei sesizări din partea DLAF, recurenta are obligaţia să ia măsurile care se impun în vederea constatării şi recuperării sumelor afectate de nereguli, astfel încât, în temeiul art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 a emis titlul executoriu.

Aşa cum rezultă din procesul-verbal de constatare, recurenta nu a procedat doar la o preluare a constatărilor DLAF, ci a făcut propriile verificări, analizând în acest sens dosarele de achiziţii ale beneficiarului, cât şi întreaga documentaţie transmisă.

La capitolul nr. 5 din procesul-verbal: "prezentarea aspectelor verificate" se regăsesc "constatările echipei de control DCA", aspect ce nu a fost analizat de instanţa de fond.

Potrivit Titlului II din Regulamentul CE nr. 2988/1995 se impune în astfel de cazuri recuperarea totală a ajutorului, aceeaşi secţiune fiind prevăzută de art. 11(3) din anexa I la contractul de finanţare şi de disp. art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011 sau art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006.

Obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

4. Apărarea intimatei

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă SC A. SRL, prin administrator special D. şi administrator judiciar SC E. SPRL, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza Încheierii de şedinţă din data de 8 decembrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 16 februarie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului.

Analiza motivelor de casare

Instanţa de fond a anulat actele administrative atacate, reţinând că acestea s-au întemeiat pe concluziile Notei nr. 422/2013 întocmită de DLAF, dar care vizează existenţa unor nereguli în implementarea proiectului ce are ca beneficiar pe SC B. SRL şi prezintă unele implicaţii asupra proiectului implementat de intimata-reclamantă SC A. SRL.

A mai reţinut prima instanţă că în speţă era obligatorie existenţa unei Note DLAF sau raport OLAF ce privesc reclamanta, iar în lipsa acestora autoritatea publică competentă trebuia să realizeze propria investigaţie şi nu doar o verificare documentară, astfel cum a apreciat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în Decizia nr. 515/05.02.2014.

Prin jurisprudenţa invocată de judecătorul fondului (Decizia nr. 515/2014), Înalta Curte a apreciat că întocmirea procesului-verbal de constatare în lipsa unui raport final întocmit de OLAF sau a actului de control al Departamentului de Luptă Antifraudă, respectiv a rechizitoriului Direcţiei Naţionale Anticorupţie şi fără ca autoritatea publică naţională competentă să facă propriile verificări s-a făcut cu încălcarea disp. art. 9 şi 10 din Regulamentul nr. 1073/1999 privind investigaţiile OLAF, art. 11 alin. (5), (5) din O.G. nr. 79/2003, art. 2 alin. (1) - (12), art. 8 alin. (1) - (5) şi art. 9 din H.G. nr. 1306/2007.

În cauza de faţă nu se poate afirma că lipseşte actul de control al Departamentului de Luptă Antifraudă (DLAF), care este materializat prin Nota de control nr. 422/04.07.2013.

Judecătorul fondului a considerat că întrucât această notă de control priveşte un alt proiect ce a avut ca obiect "seră legume cu secţie de procesare tomate" şi un alt beneficiar, SC B. SRL nu poate fi admisă ca probă în dosar.

Din cuprinsul notei de control DLAF, reiese faptul că SC A. SRL are ca asociat unic şi administrator pe F. şi sora administratorului SC B. SRL, D.

S-a mai constatat că ambele societăţi comerciale au sediul declarat la aceeaşi adresă, că procedura de achiziţie s-a declanşat la aceeaşi dată pentru cele două entităţi, că membrii comisiei de evaluare a ofertelor sunt aceiaşi, iar aceştia au devenit ulterior angajaţi la o altă societate, de asemenea implicată în procedură.

Contabila SC B. SRL a continuat colaborarea cu SC A. SRL pe perioada implementării proiectelor, anii 2011 - 2013.

Un alt membru în comisia de evaluare a ofertelor, G. a declarat că a fost angajat cu contract de muncă la societăţile domnului Sas, printre care se află şi cele două firme deja menţionate.

Prin nota de control DLAF s-au constatat unele aspecte referitoare la procedurile de achiziţii de lucrări şi bunuri organizate de SC A. SRL, ajungându-se la concluzia unor indicii de manipulare a procedurii de achiziţie, pornindu-se de la ofertele emise pentru SC A. SRL şi SC B. SRL de către aceeaşi furnizori în aceeaşi zi, pentru aceleaşi utilaje, cu preţuri diferite, nesemnificative (50 RON/sau diferenţe de preţ de 80 - 90%).

Este adevărat că obiectul controlului DLAF a fost proiectul implementat de SC B. SRL, însă constatările notei de control privesc în mare măsură relaţia acestei societăţi cu SC A. SRL.

Dispoziţiile legale invocate în cuprinsul Deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 515/2014 presupun existenţa unei investigaţii a DLAF sau OLAF, dar nu impun ca informaţiile şi concluziile ce vor fi cuprinse în raport să fie avute în vedere şi să constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare numai în ipoteza în care privesc strict societatea investigată.

Bineînţeles ar fi util ca raportul/nota finală acestor două entităţi DLAF/OLAF să se concretizeze numai cu ocazia verificării de către autoritatea competentă din România chiar a societăţii investigate.

În speţă însă, investigaţia a privit existenţa unor condiţii artificiale pentru obţinerea unor plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor de către cele două societăţi, astfel că în mod legal, recurenta-pârâtă a extins controlul şi asupra SC A. SRL, fără a fi necesară existenţa unei note de control separate şi exclusive pentru aceasta din partea DLAF, mai ales că un atare act trebuie să se refere în mod obligatoriu şi la situaţia SC B. SRL.

În cauză, după pronunţarea instanţei de fond, a fost emisă nota de control DLAF, la cererea recurentei-pârâte care priveşte finanţarea proiectului "seră legume cu secţie de procesare tomate", implementat de SC A. SRL.

Din cuprinsul acestui înscris aflat la dosarul de recurs, se reţin aceleaşi concluzii exprimate şi prin nota de control ce face obiectul prezentului dosar.

Faţă de acestea, Înalta Curte apreciază că soluţia pronunţată de prima instanţă este nelegală şi dă dovadă de un formalism excesiv.

În concluzie, Înalta Curte reţine că, întrucât, în nota de control având ca obiect investigaţia asupra proiectului implementat de SC B. SRL, informaţiile şi concluziile au legătură şi cu proiectul implementat de SC A. SRL şi, mai mult, activitatea primei societăţi este legală de cea a societăţii reclamante în speţa de faţă, cerinţa existenţei unui raport separat pentru aceasta din urmă nu se justifică.

Din acest punct de vedere, reiese împrejurarea că recurenta-pârâtă a extins cercetarea şi asupra proiectului implementat de reclamantă, controlul a fost în mod corect numai unul documentar, fără a fi necesară audierea persoanei investigate.

Mai mult, din cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a cărui anulare s-a cerut, alături de decizia de soluţionare a contestaţiei, la capitolul intitulat "Constatările echipei de control DCA" se regăseşte materializarea verificării echipei de control asupra proiectului şi constatărilor din nota de control DLAF, de unde rezultă că aceasta nu este doar o preluare a concluziilor DLAF, astfel cum a apreciat prima instanţă.

În concluzie, Înalta Curte reţine că prima instanţă a pronunţat o hotărâre nelegală, urmând ca în temeiul art. 497 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, să se dispună admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţei, pentru a se pronunţa asupra fondului pricinii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva Sentinţei nr. 51 din 17 martie 2015 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 28 septembrie 2017.

Procesat de GGC - GV