Public procurement qualification criteria: prohibition on restricting bidder participation by demanding experience with European-funded contracts and lack of objective evaluation methodology

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Drobeta-Turnu Severin prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15.04.2014 şi a Deciziei nr. 203 din 20.06.2014, emisă de către pârât, prin care a fost respinsă contestaţia împotriva notei de constatare menţionate.

Totodată, a solicitat restituirea sumelor reţinute ca urmare a aplicării corecţiei financiare de 5% din valoarea contractelor de servicii dirigenţie de şantier nr. x/04.05.2011, nr. y/04.05.2011, nr. z/04.05.2011, nr. w/04.05.2011, nr. q/04.05.2011, încheiate între Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Drobeta-Turnu Severin şi SC A. SRL, de la data primei reţineri până la data rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii, sume ce vor fi actualizate cu indicele de inflaţie, la data plăţii efective.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 1309 din 8 mai 2014, a respins excepţia lipsei de interes şi acţiunea formulată de reclamant, ca nefondate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Drobeta-Turnu Severin, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a susţinut, în esenţă, că prima instanţă a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material incidente, respectiv a prevederilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, considerând că ar fi fost restricţionată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin cerinţele de calificare solicitate.

Astfel, prin solicitarea din cadrul fişei de date a achiziţiei, respectiv ca ofertantul să facă dovada că a încheiat în ultimii 3 ani cel puţin un contract pentru fiecare lot de servicii de asistenţă tehnică sau un contract de valoare mai mare sau egală cu 100.000 RON pentru lucrări/consolidare/reabilitare/modernizare/reparaţii/la drumuri, poduri, finanţat din fonduri externe, nu s-a urmărit restricţionarea accesului la procedură. Dimpotrivă, această solicitare a fost justificată pentru a se asigura că posibilii ofertanţi au mai prestat servicii de această natură şi înţeleg modul şi importanţa respectivelor servicii în cadrul proiectului cu finanţare din fonduri europene.

Totodată, a invocat prevederile art. 179 şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând că limitele valorilor stabilite pentru fiecare lot în parte sunt inferioare valorii estimate, apreciind astfel că sunt corect calculate şi nu încalcă vreun principiu prevăzut de legislaţia achiziţiilor publice, iar prin împărţirea pe loturi, deşi era vorba de străzi, autoritatea contractantă a urmărit accesul mai multor participanţi la procedură, permiţând, de asemenea, ca ofertantul care a prestat un singur contract în valoare de 100.00 RON să poată participa la toate cele cinci loturi.

Referitor la neregula privind încălcarea principiului tratamentul egal, prin aplicarea incorectă a factorilor de evaluare şi sau a criteriului de atribuire stabilit, alegerea ofertantului câştigător fiind una arbitrară ca rezultat al tratamentului preferenţial, contrar celor reţinute de prima instanţă, a considerat că nu se poate reţine în sarcina sa o asemenea abatere, scopul acestui criteriu fiind generat doar de necesitatea autorităţii contractante de a se asigura că toţi ofertanţii înţeleg cerinţele caietului de sarcini, neexistând un tratament discriminatoriu.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

4. Apărarea intimatei-pârâte

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, iar pe fond a solicitat respingerea recursului. Cât priveşte restituirea sumelor reţinute ca urmare a aplicării corecţiei financiare solicitată, a arătat că acestea au fost reţinute în baza unor reduceri procentuale conform art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2001 şi nu în baza actelor administrative contestate.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza Încheierii de şedinţă din data de 30 martie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 25 mai 2017.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

În prealabil, se constată că nu poate fi primită excepţia nulităţii căii de atac, invocată prin întâmpinare, întrucât criticile formulate pot fi încadrate în motivele de casare invocate, astfel cum rezultă şi din raportul întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimată şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15.04.2014 şi Decizia nr. 203 din 20.06.2014, solicitând şi restituirea sumelor reţinute ca urmare a aplicării corecţiei financiare.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15.04.2014, s-a constatat încălcarea de către Municipiul Drobeta-Turnu Severin a legislaţiei privind achiziţiile publice, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, motiv pentru care s-a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea contractelor de servicii dirigenţie de şantier încheiate.

Contestaţia formulată împotriva notei de constatate a fost respinsă prin Decizia nr. 203 din 20.06.2014, ca nefondată.

Curtea de apel a reţinut că actele administrative contestate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

În cauză, recurentul-reclamant a organizat procedura de cerere de ofertă în scopul achiziţionării contractelor de servicii de asistenţă tehnică nr. x/04.05.2011, nr. y/04.05.2011, nr. z/04.05.2011, nr. w/04.05.2011 şi nr. q/04.05.2011, încheiate între U.A.T. Municipiul Drobeta-Turnu Severin şi SC A. SRL, aferente contractelor de finanţare nr. x/10.12.2010, nr. y/10.12.2010, nr. z/10.12.2010, nr. w/28.10.2010, respectiv nr. q/28.10.2010.

Criteriul de atribuire selectat a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Potrivit Invitaţiei de participare nr. x/04.04.2011 valoarea estimată a contractului de servicii a fost de 126.560 RON, fiind divizată pe 5 loturi, astfel:

1. "Reabilitare şi modernizare parte carosabilă şi trotuare din municipiul Drobeta-Turnu Severin, sector I", valoare estimată 2.000 RON

2. "Reabilitare şi modernizare parte carosabilă şi trotuare din municipiul Drobeta-Turnu Severin, sector 2", valoare estimată 27.000 RON

3. "Reabilitare reţele străzi urbane în Municipiul Drobeta-Turnu Severin, sector 3", valoare estimată 23.570 RON

4. "Reabilitare reţele străzi urbane în Municipiul Drobeta-Turnu Severin, sector A", valoare estimată 23.570 RON şi

5. "Reabilitare şi modernizare reţele străzi urbane în Municipiul Drobeta-Turnu Severin", valoare estimată 24.420 RON".

Conform Raportului procedurii nr. x/27.04.2011, la procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică de servicii de asistenţă tehnică au participat doi ofertanţi, care au depus oferte pentru fiecare dintre cele 5 loturi, ambele oferte au fost declarate admisibile şi în urma aplicării factorilor de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare a hotărât atribuirea celor 5 contracte către ofertantul SC A. SRL.

S-a reţinut că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, în procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică de servicii, la capitolul V.4) din Fişa de date a achiziţiei (capacitatea tehnică şi profesională), a solicitat ca ofertantul să facă dovada că a finalizat, în ultimii 3 ani, cel puţin un contract pentru fiecare lot de servicii de asistenţă tehnică (dirigenţie de şantier) pentru lucrări/consolidare/reabilitare/modernizare/reparaţii/la drumuri, poduri, finanţat din fonduri externe, în valoarea minimă cuprinsă între 18.800 RON şi 21.100 RON.

S-a arătat că cerinţa minimă se consideră îndeplinită şi dacă se va prezenta un contract de servicii de asistenţă tehnică (dirigenţie de şantier) pentru lucrări consolidare/reabilitare/modernizare/reparaţii/la drumuri, poduri, finanţat din fonduri externe, de valoare mai mare sau egală cu 100.000 RON.

S-a apreciat astfel că cerinţa este restrictivă sub două aspecte: numărul contractelor solicitate pentru dovedirea experienţei minime şi sursa de finanţare pentru dovedirea experienţei similare, fiind contrară dispoziţiilor art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

Conform prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic."

Din analiza prevederilor menţionate, nu rezultă dreptul autorităţii contractante de a impune operatorilor economici/ofertanţilor un număr minim de contracte ce trebuiau să fie realizate în domeniul contractat şi cu o anumită valoare, ci aceasta poate solicita lista cu lucrările prestate, fără să adauge alte criterii sau cerinţe care pot denatura libera concurenţă sau care ar limita accesul la procedura de achiziţie publică derulată.

Or, în cauză, neregula constă tocmai în impunerea condiţiei ca operatorul ofertant să fi avut anterior cel puţin un contract pentru fiecare lot de servicii de asistenţă tehnică (dirigenţie de şantier) sau un contract de valoare mai mare sau egală cu 100.000 RON, la un proiect similar finanţat din fonduri europene, ceea ce reprezintă o cerinţă restrictivă.

Experienţa similară nu trebuie să fie determinată de sursa de finanţare, ci de abilităţile persoanelor implicate, de competenţe probate şi de experienţa individuală a fiecăruia.

Prin urmare, prin impunerea dovedirii potenţialului tehnic al operatorilor economici prin prestarea de servicii de asistenţă tehnică din fonduri europene, recurentul a restricţionat participarea acestora la procedura de achiziţie publică, întrucât s-a restrâns participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce se atribuiau prin procedura în cauză, care nu au fost realizate din fonduri europene nerambursabile, ci cu fonduri de la bugetul de stat, fapt ce nu echivala cu lipsa capacităţii de a realiza astfel de servicii.

Totodată, potrivit caietului de sarcini, obiectivul general al contractului de consultanţă constă în predarea amplasamentului, măsurători topo, organizarea de şantier, semnalizarea circulaţiei, iar atribuţiile dirigintelui de şantier sunt clar şi expres reglementate de Legea nr. 50/1991, act normativ care nu stabileşte obligaţii în raport de sursa de finanţare a construcţiei, ci doar faţă de modul de realizare a acesteia.

Instanţa de control judiciar are în vedere şi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora: "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În speţă, autoritatea contractantă nu a justificat introducerea cerinţei restrictive, nemotivând temeinic, în nota justificativă, necesitatea impunerii respectivei cerinţe.

Astfel, nu a fost prezentată relevanţa acesteia în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie ce trebuia atribuit, nu a fost precizată legătura concretă a acestei cerinţe cu obiectul contractului, nu s-a justificat de ce aceasta a fost strict necesară pentru a se îndeplini în condiţii optime contractul, nefiind luate în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea contractului.

Contrar susţinerilor recurentului, nu a fost demonstrată existenţa unei legături necesare între experienţa cerută pentru realizarea obiectului contractului şi sursa de finanţare a achiziţiei.

Se mai reţine că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertelor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant în intervalul stabilit, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini.

Prin urmare, nu au fost respectate prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că prin modul în care s-a întocmit documentaţia de atribuire a contractului de servicii de proiectare s-a permis membrilor comisiei de evaluare să acţioneze subiectiv şi voluntar, cu încălcarea principiilor consacrate de art. 2 din ordonanţă, referitoare la necesitatea asigurării unui tratament egal al procedurii de achiziţie.

Factorul de evaluare a ofertelor (Planul de lucru, organizarea şi planificarea în timp a activităţilor având o pondere de 30%) nu este astfel relevant, pentru că nu are legătură cu specificul contractelor ce urmau să fie atribuite şi nu reflectă un avantaj real şi evident pe care recurentul îl putea obţine prin utilizarea acestora, încălcându-se astfel prevederile art. 15 din H.G. nr. 925/2006.

În concluzie, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă, aşadar, interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Municipiul Drobeta-Turnu Severin prin Primar împotriva Sentinţei nr. 1309 din 8 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 28 septembrie 2017.

Procesat de GGC - CL