Validity of restrictive public procurement criteria: positive financial value requirement, SA 8000 certification, and mandatory local registration of consortium partners

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cauzei

Prin cererea formulată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 87995, încheiată la data de 19.11.2012, privind contractul de finanţare nr. x/24.03.2010 Cod SMIS nr. 9983, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea şi echiparea infrastructurii educaţionale - Şcoala cu clasele I - VIII A. din Municipiul Târgovişte"; anularea Deciziei nr. 6/10.01.2013 emisă de pârât, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva notei de constatare, precum şi suspendarea executării actului administrativ, până la soluţionarea definitivă a cauzei.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 3062 din 18 octombrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis excepţia lipsei de obiect a petitului privind suspendarea executării actului administrativ contestat şi a respins ca nefondată cererea de anulare a Notei de constatare formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P.).

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 3062 din 18 octombrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte.

4. Procedura de filtrare a recursului a fost urmată în conformitate cu dispoziţiile art. 493 noul C. proc. civ.

5. Motive de casare invocate

Prin cererea de recurs înregistrată la data de 15.01.2014 pe rolul Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta recurentă a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei atacate în sensul anulării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-87995, încheiată la data de 19.11.2012, privind contractul de finanţare nr. x/24.03.2010 şi a Deciziei nr. 6/10.01.2013 emisă de intimatul-pârât, prin care a fost respinsă contestaţia reclamantei împotriva notei de constatare indicată, criticând soluţia primei instanţe în contextul reiterării situaţiei de fapt, sub următoarele aspecte:

• hotărârea este netemeinică şi nelegală întrucât este nemotivată, neregăsindu-se în cuprinsul acesteia argumentele ce l-au determinat pe judecător să adopte soluţia de respingere a cererii, în condiţiile în care instanţa de fond s-a limitat la a reda susţinerile reclamantei cu privire la actele contestate, fără a analiza în vreun fel şi înlătura motivat criticile formulate;

• corecţia financiară de 10% aplicată prin Nota de constatare nr. CA-87955 a fost restituită reclamantei-recurente, împreună cu accesoriile aferente, conform prevederilor O.G. nr. 14/2013, intimatul M.D.R.A.P. plătind la data de 27.11.2013 suma de 53.310,95 RON prin ordinul de plată nr. 12903/27.11.2013, cu titlu de corecţie financiară de 10%, ceea ce înseamnă că Nota de constatare a devenit caducă şi lipsită de orice efecte;

• procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a proiectului a fost întocmită cu respectarea dispoziţiilor legale în materie; astfel, cu referire la situaţia economico-financiară, în ceea ce priveşte cerinţele obligatorii pe care operatorii trebuie să le îndeplinească, contrar celor reţinute de instanţa de fond, în procedura de selecţie a candidaţilor au fost utilizate numai criteriile de selecţie prevăzute în anunţul de participare, conform art. 85 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; în plus, a fost emisă şi Nota justificativă nr. 28347/DOS II/4.11.2010 pentru stabilirea criteriilor de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară;

• cu referire la pct. V.7 - "Standarde de calitate, mediu şi protecţia muncii - certificat din seria S.A. 8000 sau certificate echivalente, contrar celor reţinute de instanţa de fond, au fost avute în vedere cerinţele legale statuate prin O.U.G. nr. 34/2006, acestea fiind legale întrucât operatorii participanţi la procedura de atribuire a proiectului au putut prezenta documente edificatoare

• cu referire la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, cu privire la opţiunea nr. II, instanţa de fond a arătat în mod greşit că cea de-a doua condiţie impusă de către societate ar fi fost disproporţionată faţă de obiectul achiziţiei, contravenind totodată dreptului şi libertăţii de asociere şi dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, mai cu seamă că o atare cerinţă nu este obligatorie, fiind guvernată de prevederile legislaţiei fiscale.

6. Întâmpinarea intimatului-pârât

Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P.) a formulat întâmpinare faţă de recursul reclamantei UAT Târgovişte, invocând excepţia lipsei de interes a căii de atac exercitate, dată fiind plata efectuată către aceasta din urmă, în temeiul art. 4 alin. (3) din O.G. nr. 14/2013 a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, stabilite prin nota de constatare nr. 87955 din 19.11.2012. S-a arătat astfel că plata sumei de 533.310,95 RON a fost efectuată către reclamantă prin ordinul de plată nr. 12903/27.11.2013, recursul fiind astfel lipsit de interes, în opinia intimatului.

În subsidiar, pârâtul intimat M.D.R.A.P. a solicitat respingerea recursului ca nefondat, criticile reclamantei-recurente faţă de hotărârea instanţei de fond fiind, în opinia sa, neîntemeiate.

7. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Examinând cu prioritate excepţia lipsei de interes a recursului, Înalta Curte o va respinge ca nefondată, reţinând că împrejurările de fapt invocate în susţinerea excepţiei invocate sunt ulterioare datei pronunţării hotărârii de către prima instanţă, interesul reclamantei-recurente fiind actual, cu atât mai mult cu cât se susţine că sentinţa atacată este nelegală şi motivată exclusiv pe baza constatărilor M.D.R.A.P..

Trecând aşadar la analiza motivelor de recurs cu care a fost învestită prin cererea de recurs a reclamantei-recurente, Înalta Curte constată că sunt întemeiate criticile aduse hotărârii primei instanţe, în sensul şi pentru considerentele în continuare expuse.

Reclamanta-recurentă UAT Municipiul Târgovişte a supus controlului de legalitate exercitat de către instanţa de contencios administrativ şi fiscal pe calea reglementată de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-87955, încheiată la data de 19.11.2012, privind contractul de finanţare nr. x/24.03.2010, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea şi echiparea infrastructurii educaţionale - Şcoala A. din Municipiul Târgovişte" - ca şi Decizia nr. 6/10.01.2013 prin care i-a fost respinsă contestaţia formulată împotriva notei de constatare arătată, solicitând şi suspendarea executării actelor atacate până la soluţionarea definitivă a cauzei.

Raportat la argumentele recurentei şi faţă de probatoriul administrat, Înalta Curte reţine că este incident şi totodată întemeiat motivul de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Instanţa de control judiciar, în urma propriei evaluări a situaţiei de fapt, faţă de cadrul normativ aplicabil, reţine, cu privire la prima neregulă stabilită în sarcina recurentei-reclamante, în legătură cu cerinţele obligatorii vizând "situaţia economico-financiară, bilanţurile contabile pentru ultimii 3 ani 2007 - 2009", contrar primei instanţe, că cerinţa autorităţii contractante ca operatorul economic ofertant să "demonstreze înregistrarea unei valori globale pozitive privind situaţia economică şi financiară pe întreg exerciţiul de raportare" nu este una restrictivă.

În viziunea echipei de control a M.A.D.R.P., solicitarea autorităţii contractante UAT Municipiul Târgovişte este o cerinţă restrictivă motivat de faptul că "autoritatea a considerat în mod discreţionar că numai acel operator care înregistrează profit este în măsură să îndeplinească obligaţiile contractuale."

Instanţa de control judiciar constată însă că cerinţa autorităţii contractante nu consemnează că operatorul economic este obligat să înregistreze profit, după cum reţine neîntemeiat M.A.D.R.P. ca şi prima instanţă.

Totodată, cerinţa impusă de către autoritatea contractantă este motivată temeinic în Nota justificativă nr. 28347/DOS. 11/2/04.11.2010, în care de asemenea nu se consemnează despre obligativitatea ca operatorii economici să înregistreze profit.

Cerinţa solicitată de către autoritatea contractantă este corelată cu specificul, volumul, şi complexitatea lucrărilor care urmau să fie executate, precum şi cu cerinţa specificată la Capitolul V.3 Situaţia economico-financiară, Informaţii privind situaţia economico-financiară, ca operatorii economici să poată susţine din punct de vedere financiar realizarea contractului de lucrări, fiind relevantă pentru îndeplinirea contractului.

Prin înregistrarea unei valori globale pozitive privind situaţia economică şi financiară pe întreg exerciţiul de raportare, cerinţa autorităţii contractante a avut în vedere înregistrarea unei valori pozitive a capitalurilor proprii înregistrate în situaţiile financiare întocmite anual.

Faţă de justificările şi argumentele recurentei cuprinse în Nota justificativă sus arătată, Înalta Curte reţine, aşadar, că este corectă interpretarea şi susţinerea recurentei-reclamante potrivit cu care, prin înregistrarea unei valori globale pozitive privind situaţia economică şi financiară pe întreg exerciţiul de raportare, cerinţa autorităţii contractante a avut în vedere înregistrarea unei valori pozitive a capitalurilor proprii înregistrate în situaţiile financiare întocmite anual, care cuprind inclusiv rezultatul exerciţiului financiar, determinat ca diferenţă între veniturile şi cheltuielile exerciţiului, şi care poate fi profit ori pierdere.

O atare concluzie se desprinde şi raportat la prevederile art. 176 alin. (1) lit. c) cu referire la art. 178 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cu care "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la [...] c) situaţia economică şi financiară" iar în cazul în care "autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii sau candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate conform principiului transparenţei".

Concluzionând pe acest aspect Înalta Curte reţine aşadar că în cauză, cuprinsul notei justificative ca de altfel întreaga documentaţie prezentată de recurentă satisface exigenţele textelor din O.U.G. nr. 34/2006, sus arătate, astfel că, în contextul obiectiv al explicaţiilor oferite de reclamanta-recurentă nu se poate aprecia, astfel cum a susţinut intimatul-pârât, că înregistrarea unei valori globale pozitive este nerelevantă şi induce restricţii nejustificate în privinţa dovedirii capacităţii economico-financiare.

Cu referire la solicitarea standardului S.A. 8000, se constată că prin Fişa de date a achiziţiei, la cap. V.7 Standarde de calitate, mediu şi protecţia muncii, autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea de către ofertanţi a următoarei cerinţe obligatorii: prezentarea "Certificatului privind sistemul de management al solidarităţii sociale din seria S.A. 8000 sau certificate echivalente (emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene)."

Echipa de control a M.A.D.R.P. a identificat ca neregulă faptul că autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgovişte a solicitat ca operatorul economic ofertant să prezinte "Certificatul privind sistemul de management al solidarităţii sociale din seria S.A. 8000 sau certificate echivalente (emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene)."

Contrar celor reţinute în actele administrative contestate, în sensul că neregula a fost identificată urmare a împrejurării că un atare criteriu este nelegal, nefiind prevăzut în cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reţine că sunt fondate susţinerile recurentei-reclamante fundamentate pe prevederile art. 30 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a impune în cadrul documentaţiei de atribuire, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, condiţii speciale de îndeplinire a contractului prin care se urmăreşte obţinerea unor efecte de ordin social sau în legătură cu protecţia mediului şi promovarea dezvoltării durabile".

În cuprinsul Notei justificative nr. 28347/DOS II/2/4.11.2010 întocmită de autoritatea contractantă s-a arătat că cerinţa solicitată este corelată cu specificul, volumul şi complexitatea lucrărilor care urmau să fie executate, fiind relevantă pentru îndeplinirea contractului din perspectiva stabilirii cerinţelor concrete în materie de protecţia muncii.

Reţinând pe de-o parte lipsa propriei analize ce se impunea a fi întreprinsă de judecătorul fondului asupra argumentelor şi susţinerilor recurentei-reclamante, iar pe de altă parte, conţinutul înscrisurilor depuse la dosar, Înalta Curte reţine că şi în ceea ce priveşte această neregulă identificată de echipa de control, ce a atras aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului, se impunea a se reţine că, în realitate, autoritatea, altfel cum pertinent a justificat, a avut în vedere cerinţe legale statuate prin O.U.G. nr. 34/2006 - (art. 34) - stabilind condiţii concrete în materie de protecţia muncii. Cerinţa în cauză nu poate fi aşadar considerată ca fiind restrictivă, Înalta Curte primind astfel criticile şi argumentele recurentei, având în vedere că certificatul de responsabilitate socială reprezintă o garanţie şi o confirmare a respectării reglementării legale în domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă S.A. 8000 se bazează pe normele internaţionale ale drepturilor omului aşa cum sunt acestea descrise în convenţiile OIM, şi Declaraţia Universală a Drepturilor Omului.

Concluzionând şi pe acest aspect, contrar celor reţinute în actele atacate şi în mod neargumentat prezentate prin sentinţa recurată, Înalta Curte va înlătura şi această neregulă, reţinând că autoritatea contractantă a avut în vedere cerinţe legale statuate prin O.U.G. nr. 34/2006, în sensul arătat mai sus, de natură a asigura responsabilitatea socială în legătură cu derularea contractelor de execuţie lucrări.

În fine, Înalta Curte reţine că sunt întemeiate criticile recurentei şi în ceea ce priveşte cea de-a treia cerinţă apreciată ca fiind restrictivă de către echipa de control a M.D.R.A.P., respectiv solicitarea că "unul dintre asociaţii înregistraţi în România va fi împuternicit pentru îndeplinirea obligaţiilor ce-i revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii şi a înregistrării acesteia la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislaţiei fiscale din România, în vigoare".

S-a apreciat că o atare cerinţă este nerelevantă şi disproporţionată faţă de obiectul achiziţiei, sub aspectul opţiunii că autoritatea a impus ca asociatul cu sediu în România să întreprindă demersurile necesare pentru legalizarea asocierii şi înregistrarea acesteia.

Înalta Curte apreciază însă, în acord cu cele susţinute de recurenta-reclamantă, că o atare cerinţă nu este nerelevantă sau disproporţionată întrucât permite operatorilor economici să procedeze în oricare dintre cele două moduri stabilite, astfel încât Autoritatea Contractantă să poată derula activităţile economice pe care le presupune contractul de lucrări cu o entitate înregistrată legal în România.

De asemenea, aceasta cerinţă nu este una obligatorie, ea fiind guvernată de prevederile legislaţiei fiscale din România, nefiind impusă obligaţia de a face, dacă acea acţiune ar fi contrară legislaţiei fiscale.

De altfel, această cerinţă nu este nici disproporţionată, având în vedere impunerea prin H.G. nr. 1045/2011, în cazul constituirii garanţiei de bună execuţie, prin reţineri succesive, a deschiderii unui cont la trezorerie şi a virării în acest cont a garanţiei.

În susţinerea acestui argument se reţine că asigurarea respectării fiscalităţii şi faptul că toate plăţile se fac în RON au dus la includerea acestei declaraţii, care nu este excesivă, dovadă că nici o solicitare de clarificări nu a vizat acest aspect şi nici un ofertant nu a depus contestaţie pe acest aspect.

Prin urmare, reţinând faţă de toate argumentele sus arătate că, recursul de faţă este întemeiat, în temeiul art. 496 C. proc. civ. cu referire la art. 20 din Legea nr. 554/2004, republicată, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va admite acţiunea recurentei-reclamante în ceea ce priveşte solicitarea de anulare a actelor administrative contestate, sus arătate, fiind evident că în această etapă procesuală nu se mai impune ca instanţa de control judiciar să examineze şi să se pronunţe şi asupra cererii de suspendare a executării actelor atacate, lipsa de interes dar şi de obiect cu referire la această cerere fiind generată de altfel şi de împrejurările survenite ulterior pronunţării sentinţei, în baza O.G. nr. 14/2013.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia lipsei de interes a recursului invocată de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva Sentinţei civile nr. 3062 din 14 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând admite acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte.

Anulează actele administrative contestate, respectiv Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 87995 din 19 noiembrie 2012 privind contractul de finanţare nr. 676 din 24 martie 2010, Cod SMIS nr. 9983 cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea şi echiparea infrastructurii educaţionale - Şcoala cu clasele I - VIII A. din Municipiul Târgovişte" şi Decizia nr. 6 din 10 ianuarie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva notei de constatare.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 06 mai 2015.

Procesat de GGC - GV