Admissibility of testimonial evidence in commercial disputes and court's power to order proof ex officio in appeal

A.Sarcina probei. Rolul activ al instanței. Etapa procesuală a apelului.B. Litigiu supus dispozitiilor Codului comercial. Admisibilitatea probei testimoniale în condiţii derogatorii de la art. 1191 alin. 1 şi 2 din Codul civil de la 1864.

Cuprins pe materii: Drept procesual civil. Judecata. Drept comercial.Proba testimonială.

Index alfabetic: probe

-instanţă

- rol activ

Codul civil de la 1864. art.1169

C.proc. civ. din 1865, art. 129 alin.(5), art. 298

C. com. art. 46

A.Sarcina probei revine, potrivit art. 1169 C. civ., celui care face o propunere (afirmaţie) înaintea judecăţii. Însă, deşi în procesul civil sarcina probei este împărţită între reclamant şi pârât, în probaţiune intervine şi rolul activ al instanţei, care poate ordona probe din oficiu, chiar dacă părţile se împotrivesc (art. 129 alin. 5 teza ultimă C. proc. civ.).

Dreptul instanţei de a ordona probe din oficiu, în scopul de a stărui, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, instituit de art. 129 alin. 5 C. proc. civ., nu este incompatibil cu etapa procesuală a apelului.

Potrivit art. 298 C. proc. civ., dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă se aplică şi în instanţa de apel, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în titlul rezervat acestei căi de atac. Or, nici o normă specială ce reglementează apelul nu se opune dreptului instanţei de a ordona probe din oficiu, dat fiind caracterul devolutiv al acestei căi de atac.

B. În litigiile guvernate de disp. Codului comercial de la 1887 regimul probelor este derogator de la regimul probelor din dreptul comun.

Art. 46 C. com. prevedea că obligaţiunile comerciale şi liberaţiunile se probează cu martori, de cate ori autoritatea judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială şi aceasta chiar în cazurile prevazute de art. 1191 din Codul civil.

Prin urmare, instanţa de apel care a ordonat din oficiu administrarea probei testimoniale cu încălcarea restricţiilor art. 1191 alin. 1 şi 2 Cod civil a făcut o corectă aplicare a disp. art. 298, rap. la art. 129 alin. 5 C. proc. civ şi la art. 46 C. com.

Secţia a II-a civilă, Decizia nr. 1047 din 22 martie 2018

Notă: Codul civil de la 1864 şi Codul com. român de la 1887 au fost abrogate prin art. 230 din Legea nr. 71/2011 pt. punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil

Prin cererea înregistrată la data de 22 aprilie 2010 la Tribunalul Bacău - Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, sub nr. x/x/2010, reclamanta A. (fostă B.) a chemat în judecată pe pârâţii C. şi D., pentru ca prin hotărâre judecătorească, să fie obligaţi la plata sumei de 169.980,81 lei, debit principal neachitat aferent contractului de prestări servicii nr. x din 2 aprilie 2007, penalităţi de întârziere de 0,2% pe zi întârziere, calculate la debitul principal de la data de 8 noiembrie 2007 şi până la data achitării integrale a debitului restant şi la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea acţiunii s-a arătat că reclamanta a încheiat cu pârâţii contractul de prestări servicii nr. x din 2 aprilie 2007, având ca obiect edificarea unei locuinţe în regim P + 1 şi construcţii anexe, în jud. Bacău.

Valoarea totală a contractului a fost de 367.480,81 lei, din care pârâţii au făcut o plată parţială de 197,500 lei rămânând o diferenţă de 169.980 lei, pe care pârâţii refuză să o plătească.

Pentru întârzierea la plata preţului, au prevăzut în contract, la art. 7 pct. 3, penalităţi de 0,2% pe zi de întârziere calculate la valoarea plăţii neefectuate.

La solicitarea instanţei de a cuantifica penalităţile şi de a achita taxa de timbru la valoarea pretenţiilor, reclamanta a depus, la primul termen de judecată, precizări la acţiune, arătând că solicită obligarea pârâţilor la plata sumei de 169.980,81 lei debit principal, 320.923,77 lei, penalităţi de întârziere, conform calculului anexat, pentru perioada 8 noiembrie 2007 – 9 iunie 2010 şi penalităţi de 0,2% pe zi de întârziere, de la data de 9 iunie 2010, până la achitarea integrală a debitului.

Prin sentinţa civilă nr. 360 din 4 mai 2011 pronunţată de Tribunalul Bacău s-a admis excepţia insuficientei timbrări şi s-a anulat, ca insuficient timbrată, acţiunea formulată de reclamanta A. (fostă B.) în contradictoriu cu pârâţii C. şi D., astfel cum a fost precizată.

Prin decizia civilă nr. 78 din 14 octombrie 2011 pronunţată de Curtea de Apel Bacău s-a admis apelul promovat de A., s-a anulat sentinţa civilă apelată şi s-a trimis cauza spre rejudecare, reţinându-se în decizie că prin cererea de chemare în judecată societatea reclamantă a solicitat obligarea pârâţilor la plata sumei de 169.980,81 lei, reprezentând debit principal şi a penalităţilor de întârziere de 0,2% pe zi de întârziere la plata debitului principal, calculate de la data de 8 noiembrie 2007 şi până la achitarea integrală a debitului restant, penalităţi ce urmează a fi calculate de executorul judecătoresc în temeiul art. 3712 alin. 2 C. proc. civ.

Recursul declarat de către pârâţi împotriva deciziei sus arătate a fost respins, ca nefondat, prin decizia nr. 3457 din 18 septembrie 2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia a II-a Civilă.

Cauza a fost înregistrată, în rejudecare, la data de 29 noiembrie 2012 sub nr. x/x/2012.

La primul termen de judecată s-a depus, pentru reclamantă certificat de grefă din care rezultă că faţă de A. s-a deschis procedura insolvenţei, fiind desemnat administrator judiciar CPI E., acesta însuşindu-şi acţiunea.

Prin încheierea din 30 ianuarie 2012 instanţa a respins excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Bacău, raportat la dispoziţiile art. 2 pct. 2 C. proc. civ., având în vedere că acţiunea a fost înregistrată la data de 22 aprilie 2010.

Prin încheierea din data de 27 februarie 2013 instanţa a respins excepţia lipsei calităţii de reprezentant al A., excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei D., excepţia prematurităţii.

Prin sentinţa civilă nr. 309 din 8 octombrie 2014 a Tribunalului Bacău - Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal s-a respins ca nefondată acţiunea având ca obiect „pretenţii” formulată de reclamanta A., societate în faliment, reprezentă de lichidator judiciar „Cabinet de Insolvenţă E.” în contradictoriu cu C. şi D.

S-a dispus emiterea adresei către Biroul Local de expertize în vederea eliberării onorariilor de experţi astfel:

- 1850 lei către expert ing. F., achitat cu chitanţa CEC nr. x/1 din 11 decembrie 2013;

-1.500 lei către expert G. achitat cu chitanţa CEC nr. x/1 din 11 decembrie 2013;

-1.400 lei către expert G. achitat cu chitanţa CEC nr. x/1 din 10 decembrie 2013.

S-a dispus darea în debit a reclamantei A., societate în faliment, reprezentă de lichidator judiciar „Cabinet de Insolvenţă E.”, cu suma de 500 lei reprezentând diferenţă onorariu expert construcţii (expert F.).

A fost obligată reclamanta să plătească pârâţilor suma de 1.400 lei cheltuieli de judecată reprezentând onorariu expert.

S-a respins cererea pârâţilor privind obligarea reclamantei la plata onorariului de avocat, ca nedovedită.

Tribunalul a reţinut, în esenţă, că între părţi s-au stabilit raporturi comerciale, ceea ce înseamnă că pentru a face dovada executării prestaţiilor invocate, reclamanta avea obligaţia să depună la dosar sau să prezinte expertului facturi acceptate, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 46 alin. 3 C. com.

Din examinarea actelor, instanţa a constatat că între părţi s-a încheiat un contract de prestări servicii, însă, pentru eventuale lucrări ce au fost executate, şi care au depăşit suma iniţială de 200.000 lei nu a existat un acord scris între părţi, nu s-a încheiat un act adiţional cu privire la ajustarea preţului.

Pretenţiile reclamantei s-au întemeiat pe răspunderea contractuală, executarea obligaţiilor contractuale trebuind să aibă la bază acordul de voinţă al ambelor părţi, exprimat în formă scrisă (formă impusă în mod expres de lege, faţă de caracterul public al contractului de achiziţie publică). Instanţa nu neagă posibilitatea efectuării de lucrări suplimentare, dar acestea au fost executate în lipsa acordului scris al beneficiarului şi nu au făcut obiectul unui act adiţional, pentru înlăturarea dezechilibrului creat între patrimoniul executantului şi cel al beneficiarului, putând fi formulată o acţiune bazată pe îmbogăţirea fără just temei a pârâţilor în dauna reclamantei. Faţă de principiul disponibilităţii şi faţă de precizarea expresă a reclamantei în sensul întemeierii acţiunii pe contractul părţilor, instanţa nu poate schimba cauza juridică a acţiunii.

Instanţa a reţinut existenţa dreptului creditorului de a obţine îndeplinirea exactă a obligaţiei, în conformitate cu dispoziţiile art. 1073 C. civ., însă a considerat netemeinică acţiunea reclamantei cu privire la obligarea pârâtei la achitarea debitului.

În ceea ce priveşte capătul de cerere referitor la obligarea pârâţilor la plata penalităţilor de întârziere, instanţa, din analiza contractului încheiat între părţi, a reţinut faptul că pârâţii au achitat suma de 197.500 lei, însă, având în vedere situaţia expusă mai sus, a respins cererea de obligare a pârâţilor la plata penalităţilor de întârziere.

Împotriva acestei sentinţe au formulat apel H. în calitate de administrator judiciar al reclamantei A., şi A. reprezentată prin administrator special - I.

Prin decizia nr. 1327/2015 din 7 decembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bacău – Secţia I Civilă s-au admis cererile de apel promovate de H. - administrator judiciar A. şi de A. - prin administrator special I. împotriva sentinţei civile nr. 309 din 8 octombrie 2014 pronunţată de Tribunalul Bacău, s-a desfiinţat sentinţa apelată şi s-a trimis cauza spre rejudecare la Tribunalul Bacău, reţinându-se că asupra cheltuielilor de judecată efectuate de părţi în prezentul apel se va pronunţa instanţa care va rejudeca acţiunea.

În motivarea deciziei s-a arătat că tribunalul şi-a motivat soluţia de respingere a acţiunii exclusiv pe considerentul că reclamanta putea formula o acţiune bazată pe îmbogăţirea fără justă cauză.

Prin raportare la cele reţinute de prima instanţă, în susţinerea respingerii acţiunii, instanţa de apel a constatat că o acţiune întemeiată pe îmbogăţirea fără justă cauză (actio de in rem verso) poate fi declanşată doar în absenţa oricărui alt mijloc de recuperare a pagubei suferite de către reclamant. Altfel spus, această acţiune este una subsidiară, creditorul învestind instanţa numai dacă nu a avut şi nu are nicio altă cale de a-şi valorifica dreptul său.

Or, în speţă, reclamanta şi-a întemeiat acţiunea pe contractul de prestări servicii nr. x din 2 aprilie 2007.

În acest context şi faţă de probele administrate, tribunalul trebuia să soluţioneze cauza în baza temeiului invocat – răspunderea civilă contractuală, neavând posibilitatea să îndrume părțile să promoveze o nouă acțiune. Dacă este sau nu fondată cererea formulată, instanța trebuia să verifice în baza amplului material probator, motivându-și soluția în raport de învestire.

În temeiul art. 297 alin.1 C. proc. civ. din 1865 – forma în vigoare la 22 aprilie 2010, data învestirii instanţei cu cererea de chemare în judecată-, constatând că prima instanţă a soluţionat practic cauza pe o excepţie, neintrând în cercetarea fondului şi pentru garantarea drepturilor efective şi nu iluzorii – art. 6 din CEDO – curtea de apel a admis apelul, a desfiinţat sentinţa apelată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs pârâţii C. şi D., întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, reţinerea cauzei spre rejudecare şi pe fond menţinerea sentinţei pronunţată de tribunal ca fiind temeinică şi legală.

Prin decizia nr. 152 din 1 februarie 2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia a II-a Civilă, s-a respins excepţia nulităţii recursului, invocată de intimata-reclamantă A.

S-a admis recursul declarat de pârâţi, a fost casată decizia atacată şi s-a dispus trimiterea cauzei, spre rejudecare, instanţei de apel.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de recurs a reţinut că tribunalul s-a pronunţat pe fondul pricinii, analizând temeinicia acţiunii prin raportare la probele administrate şi dispoziţiile legale incidente, tranşând litigiul din perspectiva temeiului juridic invocat de către reclamantă, respectiv răspunderea civilă contractuală.

Ca atare, curtea de apel, având în vedere caracterul devolutiv al acestei căi de atac, nu avea motive să procedeze la trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe, ci avea obligaţia legală de a verifica, în limitele cererii de apel, stabilirea situaţiei de fapt şi aplicarea legii de către prima instanţă şi, totodată, facultatea de a încuviinţa completarea sau refacerea probelor deja administrate, precum şi administrarea de noi probe, conform art. 295 C. proc. civ.

În rejudecare, apelul a fost înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bacău la data de 15 mai 2017.

Prin decizia nr. 971 din 6 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bacău – Secţia I Civilă, s-a admis apelul declarat de reclamanta A., atât prin administrator judiciar H., cât şi prin administrator special I.

A fost schimbată în parte sentinţa apelată, în sensul că a fost admisă în parte acţiunea.

Au fost obligaţi pârâţii să plătească reclamantei suma de 169.980,81 lei (RON), cu titlu de contravaloare lucrări şi penalităţi în cuantum de 0,2% pe fiecare zi de întârziere, calculate de la 9 iunie 2010 şi până la achitarea integrală a debitului principal, cu menţiunea că totalul penalităţilor nu poate depăşi cuantumul debitului principal.

A obligat pârâţii să plătească reclamantei suma de 16.222 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

A menţinut din sentinţă dispoziţiile referitoare la emiterea adresei către Biroul Local de Expertize, darea în debit a reclamantei şi respingerea cererii pârâţilor privind obligarea părţii adverse la plata onorariului de avocat.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de apel a reţinut următoarele:

Prima instanţă a reţinut în mod netemeinic că pârâţii nu ar fi recunoscut că ar avea faţă de reclamantă, la încetarea contractului de prestări servicii nr. x din 2 aprilie 2007 încheiat cu aceasta, un rest de plată de 169.980,81 de lei, cu TVA, reprezentând contravaloare materiale de construcţie şi manoperă aferente imobilului construit în judeţul Bacău, care a fost suma exactă pretinsă de reclamantă prin cererea de chemare în judecată.

Astfel, Curtea a apreciat că din coroborarea menţiunilor din înscrisul întocmit de reclamantă intitulat „Borderou Realizări Casa x” cu declaraţiile martorilor audiaţi în cauză în mod nemijlocit de către Curte la termenele de judecată din 15 noiembrie 2017 şi 6 decembrie 2017 (J., K. şi L.) şi cu concluzia raportului de constatare tehnico-ştiinţifică efectuat în dosarul penal nr. x/P/2010 (în care s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a învinuitului M. cercetat pentru infracţiunea prevăzută de art. 290 C. pen. 1969, republicat), rezultă fără echivoc că pârâtul C. a semnat personal înscrisul mai sus-menţionat, în calitate de beneficiar al contractului de prestări-servicii nr. x din 2 aprilie 2007.

Curtea a reţinut că, atâta timp cât semnarea sau nesemnarea unui înscris constituie un fapt juridic în sens restrâns, şi nu un act juridic civil, acesta se poate dovedi cu orice mijloc de probă, inclusiv cu martori şi prezumţii, nefiind aplicabilă interdicţia prevăzută de art.1191 alin.1 C. civ. 1864 care se referă la dovada „actelor juridice al căror obiect are o valoare ce depăşeşte suma de 250 de lei”, ştiut fiind faptul că excepţiile de la regulă sunt de strictă aplicare.

Or, toţi cei 3 martori care au fost audiaţi în mod nemijlocit şi îndelung de către Curte au confirmat faptul că pârâtul C. a semnat personal înscrisul întocmit de reclamantă, intitulat „Borderou Realizări Casa x”, în care este consemnat un rest de încasat în valoare de 169.980,81 de lei, ei fiind martori oculari ai acestui fapt juridic. Curtea nu a avut nicio dovadă sau vreun indiciu că aceşti martori sunt nesinceri, astfel că nu putea să nu ţină cont la deliberare de declaraţiile acestora care au fost date sub jurământ, fiind astfel pe deplin asumate de aceştia. Cu atât mai mult nu putea face acest lucru cu cât declaraţiile date de doi dintre aceşti martori (J. şi L.) sunt în concordanţă cu declaraţiile pe care aceştia le-au dat în luna aprilie 2010 în faţa organului de cercetare penală în dosarul penal nr. x/P/2010 înregistrat la Parchetul de pe lângă Judecătoria Bacău şi cu concluzia raportului de constatare tehnico-ştiinţifică grafică efectul în acest dosar, conform căreia „nu poate fi exclusă nici posibilitatea ca autorul grafic al semnăturii în litigiu să fie C.”

Înscrisul întocmit de reclamantă intitulat „Borderou Realizări Casa x” nu poate reprezenta un act juridic civil pentru simplul motiv că acesta a fost întocmit în executarea contractului de prestări-servicii nr. x din 2 aprilie 2007 încheiat şi semnat de părţile litigante. Or, acest contract este actul juridic civil care a creat raportul juridic obligaţional între părţi. În baza acestui contract, a cărui existenţă şi/sau autenticitate nu a fost contestată de niciuna dintre părţi, s-au născut drepturile şi obligaţiile între reclamantă şi pârâţi. De aceea borderoul întocmit de reclamantă nu constituie prin el însuşi un act juridic civil, înţeles ca acţiune săvârşită cu intenţia de a produce efecte juridice, de a crea, modifica ori stinge un raport juridic civil. El constituie însă un mijloc de probă din punctul de vedere al dreptului procesual civil, fiind, în ceea ce îi priveşte pe pârâţi, o mărturisire extrajudiciară scrisă şi simplă în sensul art. 1204 C. civ. 1864. Trebuie făcută distincţia între actul juridic civil, noţiune a dreptului civil şi mijlocul de probă, noţiune specifică dreptului procesual civil.

Nefiind un act juridic civil, ci un mijloc de probă, înscrisului intitulat „Borderou Realizări Casa x” nu îi sunt aplicabile nici condiţiile prevăzute de art. 1179 şi art. 1180 C. civ. de la 1864 care se aplică doar în cazul actelor juridice civile în sens de instrumentum probationis.

Atâta timp cât contractul de prestări-servicii a fost încheiat de pârâtul C. pentru construirea unui bun care intră în patrimoniul comun (în devălmăşie) al soţilor, semnătura acestuia de pe borderou produce, în mod evident, efecte juridice şi faţă de soţia sa, pârâta D., fiind aplicabil mandatul tacit între soţi.

Recunoaşterea pretenţiilor reclamantei de către pârâţi fiind expresia principiului disponibilităţii, care este unul dintre principiile fundamentale din dreptul civil şi din dreptul procesual civil, face de prisos analizarea celorlalte mijloace de probă administrate în cauză (facturi fiscale, chitanţe, rapoarte de expertiză construcţii şi rapoarte de expertiză contabilă, etc.), respectiv susțineri și apărări. Un astfel de demers s-ar fi impus doar dacă instanţa ar fi apreciat că probatoriul administrat în cauză nu confirmă faptul că pârâtul C. ar fi semnat borderoul întocmit de reclamantă.

Nu în ultimul rând, Curtea a reţinut să sublinieze faptul că reaua-credinţă manifestată prin schimbarea în mod deliberat a semnăturii aplicată pe înscrisuri întocmite la intervale de timp apropiate trebuie sancţionată în mod ferm şi prompt de către instanţele de judecată, întrucât în caz contrar s-ar încuraja în mod grav şi nepermis încălcarea siguranţei circuitului civil şi a cuvântului dat.

Cât priveşte cuantumul penalităţilor solicitate de reclamantă, Curtea a avut în vedere precizarea la acţiune formulată în scris de reclamantă la prima instanţă de judecată la 4 mai 2011 şi a făcut aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 4 alin. 3 din Legea nr. 469/2002, cu completările și modificările ulterioare, act normativ care era în vigoare la momentul încheierii contractului de prestări-servicii de către părţile din proces, în sensul că a limitat cuantumul acestora la cuantumul sumei asupra căreia sunt calculate.

Hotărârea apelată fiind netemeinică şi nelegală, Curtea, în baza art.480 C. proc. civ., a admis apelul şi a schimbat în parte sentinţa apelată în sensul celor reţinute în dispozitivul acestei decizii.

Văzând şi dispoziţiile art. 274 C. proc. civ. de la 1865 a obligat pârâţii la plata cheltuielilor de judecată.

Împotriva acestei hotărâri în termen legal au declarat recurs pârâţii C. şi D., recurs înregistrat la data de 9 februarie 2018 pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia a II-a Civilă.

Decizia recurată a fost criticată sub aspectul nelegalităţii, arătându-se, în esenţă, următoarele:

O primă critică vizează împrejurarea că hotărârea instanţei de apel nu cuprinde niciun motiv de fapt sau de drept pentru care s-au înlăturat de la analiză mijloacele de probă administrate în cele două etape procesuale (fond şi apel), critică întemeiată pe dispoziţiile art. 304 pct. 7 teza I C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, au susţinut, în esenţă, că instanţa şi-a întemeiat, în mod exclusiv, soluţia, pe înscrisul intitulat „Borderou Realizări Casa x”, fără a motiva de ce exclude de la analiză restul probatoriului administrat, respectiv, înscrisurile depuse (în principal, contractul perfectat de părţi, unica factură emisă de către reclamantă) sau constatările de fapt rezultate din expertize (potrivit cărora reclamanta nu deţine situaţii de lucrări aprobate de către beneficiar, procese-verbale de recepţie).

Cât priveşte înscrisul apreciat ca singurul relevant de către instanţa de apel, în mod greşit a reţinut aceasta că ar reprezenta o mărturisire extrajudiciară, în sensul art. 1204 C. civ., întrucât nu emană de la pârât, ci a fost redactat de către reclamantă.

Mai mult decât atât, deşi nu califică acel înscris ca fiind act juridic civil, ci doar un mijloc de probă referitor la executarea contractului, îi conferă aptitudinea de a proba modificarea convenţiei părţilor, în sensul majorării preţului iniţial al lucrărilor de construcţii.

O atare interpretare a convenţiei contravine, în opinia recurenţilor, dispoziţiilor art. 983 şi art. 1312 C. civ. din 1864 (întrucât dubiul profită celui care se obligă), precum şi dispoziţiilor art. 1484 şi art. 1180 C. civ.

Un alt motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ. (instanţa, interpretând greşit actul juridic dedus judecăţii, a schimbat natura ori înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al acestuia).

În dezvoltarea acestuia, au susţinut, în esenţă, că instanţa de apel a reţinut că, printr-un simplu înscris nedatat, întocmit într-un singur exemplar, ce nu poartă menţiunea „bun şi aprobat”, înscris coroborat cu depoziţiile unor martori, este posibilă dovedirea dublării sumei convenite iniţial de părţi, de 200.000 lei. Or, o atare concluzie se bazează doar pe prezumţii simple, ce conduc, în final la o situaţie de fapt fictivă, neîntemeiată pe probe.

Instanţa de apel a pronunţat, potrivit recurenţilor, o hotărâre lipsită de temei legal, dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).

În rezumat, s-a relevat încălcarea prevederilor art. 1484 C. civ., a principiului potrivit căruia modificarea unei convenţii se face în aceleaşi condiţii în care a fost perfectată, a dispoziţiilor art. 1 din HG nr. 940/2006, a dispoziţiilor art. 1, art. 22 din H.G. nr. 1303/2007 şi a Regulamentului nr. 1406/1994. Astfel, dovada execuţiei, a calităţii şi valorii lucrărilor de construcţie trebuie realizată potrivit legislaţiei speciale în domeniu. În ce priveşte penalităţile de întârziere acordate de instanţa de apel, s-a susţinut că acestea nu puteau fi acordate, câtă vreme debitul principal nu era cert şi exigibil, întrucât nu s-a emis şi comunicat o factură fiscală care să consemneze cuantumul debitului principal. Stabilirea datei de 9 iunie 2010 are, potrivit recurenţilor, un caracter arbitrar.

O altă critică vizează incompatibilitatea judecătorilor ce au compus completul de apel, întrucât aceştia pronunţaseră, anterior, o hotărâre în cauză şi, prin urmare, nu mai puteau lua parte la judecata litigiului, în rejudecare după casare (art. 304 pct. 1 C. proc. civ., raportat la art. 24 alin. 1 C. proc. civ.). Astfel, cei doi judecători au fost recuzaţi însă, în mod nelegal, prin încheierea din 26 iunie 2017 a Curţii de Apel Bacău, cererea a fost respinsă.

Deşi au desfiinţat, în apel, hotărârea instanţei de fond, dispunând trimiterea cauzei spre rejudecare, totuşi completul de apel şi-a spus părerea cu privire la pricină, impunând schimbarea temeiului juridic şi o direcţie procesuală obligatorie pentru judecătorul fondului. Aşadar, apreciază recurenţii că imparţialitatea celor doi judecători a fost afectată, ceea ce a condus la încălcarea art. 6 din CEDO, a art. 124 alin. 2 şi art. 16 alin. 2 din Constituţie.

În fine, în ce priveşte încălcarea normelor de drept procesual, s-a invocat încălcarea competenţei funcţionale a altei secţii (în sensul că ar fi trebuit să soluţioneze cauza Secţia a II-a Civilă şi nu Secţia I Civilă), încălcarea prevederilor referitoare la administrarea probelor în apel (art. 186 C. proc. civ. şi art. 292 C. proc. civ.), încălcarea principiului disponibilităţii părţilor, prin audierea unor martori din oficiu, încălcarea dispoziţiilor art. 196 C. proc. civ., referitoare la audierea separată a martorilor.

Nu în ultimul rând, s-a invocat încălcarea procedurii de citare a uneia din părţi, în sensul că pârâta-intimată D. a fost citată la o altă adresă decât cea unde îşi avea domiciliul statornic.

În sfârşit, memoriul cuprinzând motivele de recurs face o analiză detaliată a tuturor mijloacelor de probă administrate în faţa instanţelor de fond (expertiză tehnică, expertiză contabilă, înscrisuri, depoziţii de martori) şi ample referiri la situaţia de fapt.

În drept, s-au invocat dispoziţiile art. 304 pct. 1, 3, 5, 6, 7, 8 şi 9 C. proc. civ., raportat la art. 24 alin. 1, art. 27 pct. 7, art. 186 – 199, art. 292, art. 297, art. 225 C. proc. civ., art. 969, art. 1191, art. 1169, art. 1179, art. 1180, art. 1204, art. 1484 C. civ., OMFP 2226 din 27 decembrie 2006, OMFP 3512/2008, art. 1341 alin. 4 din Legea nr. 571/2003, Legea nr. 50/1991, Legea nr. 82/1990, Ordinul nr. 1943/2001, HG nr. 273/1994, HG nr. 940/2016, art. 16 alin. 2, art. 124 alin. 2, art. 24 din Constituţie, art. 6 paragraf 1 din CEDO.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, întrucât hotărârea instanţei de apel este temeinică şi legală. A reiterat susţinerile şi apărările din fazele procesuale anterioare.

Recursul este nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Pentru început, se impune precizarea că recursul este o cale de atac în reformare nedevolutivă care vizează numai nelegalitatea hotărârii atacate, nu şi netemeinicia acesteia. Ca atare, criticile formulate prin recursul de faţă urmează a fi analizate numai în măsura în care acestea se încadrează în motivele de recurs expres şi limitativ prevăzute de art. 304 Cod procedură civilă din 1865 (legea aplicabilă, în speţă, conform art. 3 din Legea nr. 76/2012). Totodată, acestea vor fi grupate în raport de motivul de recurs luat în dezbatere, întrucât criticile formulate de pârâţi au caracter confuz, fiind reluate, în esenţă, aceleaşi susţineri la dezvoltarea unor critici de nelegalitate diferite.

Astfel, în ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 1 C. proc. civ., constată că la instanţa a cărei hotărâre se atacă s-au respectat dispoziţiile legale privind compunerea completului de judecată sau constituirea instanţei.

Este adevărat că cei doi judecători care au compus completul de apel au pronunţat, anterior, în cauză, decizia nr. 1327/2015. În acord cu prevederile art. 111 alin. 8 teza I din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea Plenului CSM nr. 1375/2015, cauza trimisă spre rejudecare a revenit completului de apel iniţial învestit. În mod evident, judecătorii care au pronunţat prima decizie nu erau incompatibili, în sensul art. 24 C. proc. civ., întrucât nu s-au pronunţat asupra „fondului” cauzei. Practic, aceştia nu rezolvaseră nici una din criticile formulate prin cererile de apel, ci se limitaseră la a constata că prima instanţă nu a soluţionat acţiunea în concordanţă cu temeiul juridic invocat de reclamantă (răspunderea civilă contractuală), statuare apreciată greşită de către instanţa de recurs.

Totodată, cererea de recuzare formulată de către C., întemeiată pe dispoziţiile art. 27 alin. 1 pct. 7 C. proc. civ., a fost corect respinsă prin încheierea din 26 iunie 2017. Textul de lege vizează antepronunţarea judecătorului la speţa dedusă judecăţii, situaţia în care, prin decizia pronunţată anterior, soluţia ce urma a fi dată în cauză ar fi fost previzibilă. Or, aşa cum s-a mai arătat, decizia casată de instanţa de recurs nu analizase nici una din criticile formulate prin cererile de apel, ci se limitase la a constata că prima instanţă nu a soluţionat fondul cauzei. Or, câtă vreme dezlegarea dată de instanţa de recurs era obligatorie pentru judecătorii din apel, aceştia nu ar mai fi putut pune în discuţie problema principiului disponibilităţii, astfel că nu îşi exprimaseră opinia cu privire la criticile concrete formulate în apel. Aşadar, corect a reţinut instanţa, soluţionând cererea de recuzare, că nu existau niciun fel de indicii rezonabile cu privire la lipsa de imparţialitate obiectivă a judecătorilor din apel, care să justifice retragerea lor de la soluţionarea cauzei. Ca atare, au fost asigurate garanţiile dreptului la un proces echitabil, în sensul art. 6 paragraf 1 din CEDO şi a jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Cât priveşte încălcarea competenţei funcţionale a secţiei, constată că prevederile art. 304 pct. 3 C. proc. civ. sancţionează doar încălcarea normelor de competenţă de ordine publică şi nu încălcarea competenţei funcţionale a unei secţii. Pe de altă parte, textul de lege include şi condiţia ca necompetenţa să fi fost invocată în condiţiile legii, respectiv a prevederilor art. 1591 alin. 3 – 5 C. proc. civ. Or, pârâţii-intimaţi nu au invocat in limine litis o atare necompetenţă funcţională a secţiei civile, deşi cauza a fost dedusă spre soluţionare instanţei de apel, urmare promovării în mod repetat a căilor de atac, în trei rânduri.

Referitor la criticile privind nemotivarea hotărârii, întemeiate pe prevederile art. 304 pct. 7 C. proc. civ., constată că nu pot fi primite.

Potrivit art. 261 alin. 1 pct. 5 C. proc. civ., hotărârea trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, cum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor, motivarea constituind o garanţie pentru părţi împotriva arbitrariului judecătorilor, iar pentru instanţele superioare un element necesar în exercitarea controlului declanşat în căile de atac.

Ceea ce impută însă recurenţii instanţei de apel nu este nemotivarea hotărârii, ci modul în care aceasta a realizat aprecierea probatoriului administrat. Astfel, în mod concret, se critică puterea probatorie acordată înscrisului intitulat „Borderou realizări Casa x” şi înlăturarea de la analiză a celorlalte mijloace de probă.

Trebuie să reamintim însă că instanţele de fond sunt suverane în aprecierea sincerităţii şi utilităţii probelor propuse şi administrate de părţi, astfel că le pot înlătura pe cele pe care nu le consideră utile, cu obligaţia de a motiva de ce le înlătură.

Contrar susţinerilor recurenţilor, instanţa de apel a motivat de ce nu a mai considerat necesar să analizeze şi celelalte probe administrate, arătând în mod explicit că o atare analiză este de prisos, câtă vreme pârâtul a semnat înscrisul intitulat „borderou”. Potrivit instanţei de apel, în acest mod pârâţii - beneficiari ai contractului de antrepriză lucrări construcţii, au recunoscut atât efectuarea de lucrări suplimentare, cât şi valoarea acestor lucrări, împrejurări de fapt care ar fi trebuit stabilite pe baza expertizelor efectuate în cauză numai în lipsa acestui înscris.

Ca atare, hotărârea este motivată, sub aspectul înlăturării de la analiză a unor probe, iar celelalte susţineri ale recurenţilor, referitoare la admisibilitatea unor probe sau la respectarea normelor legale privind propunerea şi administrarea acestora vor fi analizate cu prilejul aprecierii incidenţei art. 304 pct. 5 C. proc. civ.

Instanţa de recurs constată că nici criticile subscrise motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. nu pot fi primite.

Astfel, sub un prim aspect se invocă încălcarea normelor legale privind încuviinţarea şi administrarea probei testimoniale în apel, respectiv a dispoziţiilor art. 292 raportat la art. 186 C. proc. civ., în sensul că părţile nu se pot folosi, în această etapă procesuală, decât de probele invocate la prima instanţă sau în cererea de apel, precum şi a prevederilor art. 1169 C. civ., conform cărora sarcina de a-şi proba pretenţiile incumba reclamantei.

Este adevărat că sarcina probei revine, potrivit art. 1169 C. civ., celui care face o propunere (afirmaţie) înaintea judecăţii. Însă, deşi în procesul civil sarcina probei este împărţită între reclamant şi pârât, la aceasta se adaugă şi rolul activ al instanţei, care poate ordona probe din oficiu, chiar dacă părţile se împotrivesc (art. 129 alin. 5 teza ultimă C. proc. civ.). Dreptul instanţei de a ordona probe din oficiu, în exercitarea rolului activ, acela de a stărui, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, instituit de art. 129 alin. 5 C. proc. civ., nu este incompatibil cu etapa procesuală a apelului. Astfel, potrivit art. 298 C. proc. civ., dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă se aplică şi în instanţa de apel, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în titlul rezervat acestei căi de atac. Or, nici o normă specială ce reglementează apelul nu se opune dreptului instanţei de a ordona probe din oficiu, dat fiind caracterul devolutiv al acestei căi de atac.

În acest context, reţine că instanţa de apel, ordonând administrarea probei testimoniale din oficiu, a făcut o corectă aplicare a prevederilor art. 298 raportat la art. 129 alin. 5 C. proc. civ.

Cât priveşte pretinsa încălcare a prevederilor art. 196 alin. 1 C. proc. civ., constată că nu există nici o dovadă că martorii (în număr de trei), nu ar fi fost audiaţi separat, cei neascultaţi încă nefiind de faţă. În realitate, după ascultarea martorilor, cu respectarea prevederilor art. 196 C. proc. civ., la termenul din 6 decembrie 2017 a avut loc o confruntare a martorilor, sub aspectul acelor susţineri contradictorii din depoziţiile lor, confruntare permisă în mod explicit de prevederile art. 197 alin. 2 C. proc. civ.

În sfârşit, prin cererea de recurs se critică şi administrarea probei testimoniale, sub aspectul inadmisibilităţii acesteia, în raport de dispoziţiile art. 1191 alin. 1 C. civ. Constată însă că raportul juridic dedus judecăţii este stabilit între un comerciant (societate cu răspundere limitată specializată în construcţii) şi un necomerciant (pârâţii-recurenţii), împrejurare în care, potrivit art. 56 C. com. este aplicabilă legea comercială. Or, în materie comercială, restricţiile prevăzute de art. 1191 alin. 1 şi 2 C. civ. nu se aplică, întrucât prin dispoziţiile art. 46 C. com. se derogă în mod explicit de la prevederile legii civile.

Celelalte critici referitoare la împrejurarea că înscrisul intitulat „borderou realizări” nu îndeplineşte condiţiile speciale ale înscrisului sub semnătură privată, condiţia multiplului exemplar, menţiunea „bun şi aprobat” şi că astfel, instanţa de apel, acordând valoare probatorie actului, a încălcat prevederile art. 1179, art. 1180 C. civ., sunt, de asemenea, nefondate.

În primul rând, aşa cum s-a mai arătat, în materie comercială nu-şi găsesc aplicare textele de lege sus arătate, din moment ce art. 46 C. com. admite orice fel de probă. Pe de altă parte, în mod corect a apreciat instanţa de apel că orice dovadă este admisibilă pentru stabilirea unor fapte distincte de actul constatat prin înscris şi ulterioare încheierii acestuia, care nu sunt în contradicţie cu înscrisul şi nu constituie modificări ale acestuia, ci moduri de executare a obligaţiilor părţilor.

În fine, tot motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc.civ. se subscrie şi critica referitoare la nelegala citare a pârâtei D. Această susţinere este însă doar formală, în condiţiile în care această parte a fost reprezentată prin mandatar avocat la toate termenele de judecată acordate în apel. Or, potrivit art. 153 alin. 1 C. proc. civ., partea care a fost prezentă la un termen de judecată, ea însăşi sau printr-un reprezentant al ei, nu va mai fi citată în tot cursul judecăţii la acea instanţă, prezumându-se că cunoaşte toate termenele de judecată ulterioare.

Instanţa constată neîntemeiate şi criticile subscrise motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ. Textul de lege nu vizează, în realitate, situaţia în care din probele administrate ar rezulta un dubiu în privinţa conţinutului actului juridic dedus judecăţii, întrucât, în atare situaţie, interpretarea dată de judecătorii fondului fiind necesară, nu poate fi atacată pe calea acestui motiv de casare. Ipotezele vizate sunt cele referitoare la schimbarea naturii contractului sau la denaturarea într-o asemenea măsură a actului juridic, printr-o interpretare pe care termenii şi textul actului, în loc să îl sprijine, îl exclud în mod clar şi vădit neîndoielnic. Or, susţinerile cuprinse în cererea de recurs, ce vizează, practic, temeinicia deciziei pronunţate în apel, urmare interpretării suverane a probatoriului administrat şi stabilirii, în consecinţă, a unei anumite situaţii de fapt, nu pot fi încadrate în acest motiv de casare.

Constată, de asemenea, că sunt neîntemeiate şi criticile circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., ce vizează greşita aplicare a prevederilor art. 1484 C. civ., a art. 969 C. civ., a prevederilor legislaţiei speciale ce reglementează autorizarea şi calitatea lucrărilor de construcţii (din care recurenţii enumeră HG nr. 1303/2007, HG nr. 940/2006, Regulamentul nr. 1406/1994) sau greşita aplicare a prevederilor Codului fiscal (art. 1341 din Legea nr. 571/2003) sau a Legii Contabilităţii (Legea nr. 82/1990).

În esenţă, principala apărare a recurenţilor, pe parcursul derulării litigiului, a fost aceea că părţile au perfectat un contract de antrepriză (executarea de lucrări de construire a unui imobil cu destinaţia de casă de locuit, cu materialele antreprenorului), în schimbul unui preţ fix, forfetar, de 200.000 lei. Ca atare, instanţa de apel a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 1484 C. civ., acceptând majorarea preţului datorat antreprenorului, fără ca beneficiarul să fi aprobat, în scris, pretinsele lucrări suplimentare şi să fi convenit preţul acestora.

În primul rând, constată că, prin convenţia părţilor, nu s-a stabilit un preţ fix, forfetar, drept echivalent al prestaţiei antreprenorului. În realitate părţile au stipulat un preţ de deviz, determinabil doar la data perfectării contractului, preţul total fiind cunoscut doar la terminarea lucrării. Astfel, potrivit art. 4 pct. 1 din contract, lucrările se execută la preţuri de deviz, stabilite în raport cu costul materialelor şi/sau a costurilor manoperei pentru fiecare fază de execuţie, iar suma de 200.000 lei, fără TVA este doar o valoare estimată (art. 4 pct. 5 din Convenţie).

În al doilea rând, pe baza probatoriului administrat, instanţa de apel a stabilit că pârâţii-beneficiari au acceptat, în scris, preţul final al contractului, prin semnarea înscrisului intitulat „borderou realizări Casa x”.

Aşadar, instanţa de apel nu a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 1484 C. civ., întrucât acest text de lege nu este aplicabil raportului juridic dedus judecăţii.

Cât priveşte nerespectarea prevederilor legale referitoare la autorizarea şi calitatea lucrărilor de construcţii, constată că aceste dispoziţii legale sunt nerelevante în raport cu litigiul dedus judecăţii. Nerespectarea unor atare prevederi legale care, de altfel, incumbă nu numai antreprenorului ci în egală măsură, şi beneficiarului, poate atrage antrenarea răspunderii administrative a celor implicaţi. Însă, neîntocmirea de devize de lucrări, procese-verbale de recepţie etc., nu atrage exonerarea clientului de la obligaţia plăţii lucrărilor de antrepriză de construcţii sau imposibilitatea dovedirii împrejurării de fapt a construirii unui imobil prin alte mijloace de probă.

În egală măsură, menţinerea evidenţelor contabile de către antreprenor, în conformitate cu legea, eventuala eludare a obligaţiilor datorate către bugetul de stat ş.a.m.d sunt aspecte irelevante în raport cu natura litigiului dedus judecăţii.

Faţă de considerentele ce preced, potrivit art. 312 alin. 1 C. proc. civ., a respins recursul, ca nefondat.