Proportionality of public procurement qualification criteria: exclusion of EU funding source as a relevant technical capacity requirement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acţiunea formulată, reclamantul Municipiul Braşov a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 230/11.12.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene şi admiterea contestaţiei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA76581/15.10.2012, precum şi anularea acesteia.

Prin Sentinţa nr. 93/F din 30 aprilie 2013 Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Braşov, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de fond a reţinut că potrivit dispoziţiilor legale în materie, autoritatea contractantă are dreptul de a impune anumite cerinţe minime de calificare. Prin stabilirea unor astfel de criterii de calificare şi selecţie, autoritatea contractantă instituie un filtru preliminar de control prin care urmăreşte să se asigure că agentul economic are capacitatea şi potenţialul de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câştigător, astfel încât să satisfacă necesităţile autorităţii contractante. Alături de garanţia de bună execuţie, cerinţele de calificare şi selecţie constituie un mijloc de prevenire a riscurilor la care este supusă autoritatea contractantă în raport cu operatorii economici în derularea contractelor de achiziţie publică.

Acest drept al autorităţii contractante de a se proteja de riscuri este recunoscut de legiuitor, însă el nu poate fi exercitat în mod discreţionar. Întinderea sa este limitată doar la acele cerinţe care derivă din natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit şi a căror aplicare nu au ca efect eliminarea din competiţie a unor operatori economici care au capacitatea şi seriozitatea de a satisface necesitatea care face obiectul achiziţiei publice.

Autoritatea contractantă nu este obligată prin lege să impună cerinţe de calificare şi selecţie, rămânând la latitudinea sa dacă ia sau nu ia măsuri de protecţie contra riscurilor prin instituirea unor cerinţe de calificare şi selecţie.

În speţa de faţă, potrivit cerinţelor prevăzute în fişa de date a achiziţiei, reclamanta autoritate contractantă a solicitat ca ofertanţii să facă dovada, în ce priveşte experţii cheie, a experienţei referitoare la implementarea proiectelor finanţate din fonduri UE/comunitare.

Astfel, curtea de apel a constatat că în mod corect s-a reţinut prin actele contestate că reclamanta nu a respectat principiul proporţionalităţii în stabilirea criteriilor de calificare sau în ceea ce priveşte cerinţele minime pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească, la dosar neexistând o notă justificativă din partea reclamantei, în sensul cerut de dispoziţiile legale, din care să rezulte necesitatea impunerii acestor condiţii.

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamantul Municipiul Braşov a declarat recurs.

În motivarea recursului se arată că printr-o motivare extrem de superficială, efectuată în termeni extrem de generali şi fără raportare la datele concrete ale speţei, instanţa de fond a respins acţiunea promovată.

Argumentele primei instanţe în sprijinul acestei soluţii s-au fundamentat pe două aspecte: o redare de texte de lege şi o serie de enunţuri generice, fără nicio referire la specificul cauzei.

Practic instanţa a refuzat să aibă în vedere împrejurările concrete ale cauzei şi să motiveze de ce a înlăturat argumentele invocate prin acţiune şi de ce a menţinut reţinerile reprezentanţilor intimatului.

Instanţa de fond, deşi recunoaşte că potrivit dispoziţiilor legale în vigoare, autoritatea contractantă are dreptul de a impune anumite cerinţe minime de calificare, arată că acest drept nu poate fi exercitat în mod discreţionar, întinderea sa fiind limitată la acele cerinţe care derivă din natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Or, de plano, recurentul consideră că toate cerinţele impuse de Municipiul Braşov pentru atribuirea Contractului de servicii de consultanţă pentru managementul proiectului "Drumuri de acces în zona economică Coresi" au fost necesare şi au fost impuse de natura şi complexitatea contractului.

Cerinţele minime astfel impuse nu sunt disproporţionate, nu sunt exagerate, ci au fost necesare şi determinate de specificul proiectului.

Proiectul este unul de anvergură, întrucât el urmează să implementeze o veritabilă axă de transport rutier în Municipiul Braşov, având menirea de a dezvolta un adevărat coridor de legătură între Estul şi Vestul municipiului.

Prin realizarea acestui proiect s-a urmărit creşterea gradului de mobilitate a locuitorilor între zonele rezidenţiale şi cele cu destinaţie economică şi de afaceri, fluidizarea traficului şi reducerea duratei de deplasare, îmbunătăţirea condiţiilor de mediu prin reducerea consumului de carburanţi şi diminuarea emisiilor poluante prin amenajarea de noi spatii verzi.

Totodată, acest proiect este de natură să creeze şi să modernizeze infrastructura de susţinere a afacerilor şi a turismului la nivelul Municipiului Braşov.

Aşa fiind, a fost imperativ ca execuţia a acestui proiect să se realizeze fără dificultăţi, orice nereguli calitative, blocaje, amânări sau întârzieri fiind monitorizate şi sancţionate.

În cadrul acestui proiect a fost necesară organizarea unei proceduri de achiziţie publică pentru atribuirea unui Contract de servicii de consultanţă pentru managementul proiectului.

Acest contract a fost finanţat în proporţie de peste 82% din fonduri europene nerambursabile.

Un astfel de contract este extrem de important pentru buna desfăşurare şi aducere la îndeplinire în cele mai bune condiţii a proiectului.

Analiza caracterului proporţional al cerinţelor minime impuse de Municipiul Braşov trebuie să se raporteze la specificul proiectului, la complexitatea sa şi la sursa de finanţare a acestuia.

Or, nici echipa de control a intimatului şi nici instanţa de fond nu au luat în considerare şi nu au pornit în abordarea pe care au făcut-o, de la specificul proiectului în cauză.

Privitor la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, în fişa de date a achiziţiei, Municipiul Braşov, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit următoarele cerinţe minime:

Experienţa relevantă în ceea ce priveşte cadrul instituţional, legislativ şi procedural de gestionare al proiectelor finanţate din fonduri structurale;

Expert cheie nr. 2 - expert financiar - experienţa profesională specifică - minim 2 ani experienţa în managementul financiar al proiectelor finanţate din fonduri UE,, competente în ceea ce priveşte elaborarea şi implementarea proiectelor cu asistenţa financiară nerambursabilă şi gestionarea bugetelor acestora;

Expert cheie nr. 3 - expert tehnic - competenţe în ceea ce priveşte, elaborarea şi implementarea proiectelor cu asistenţa financiară nerambursabilă şi gestionarea bugetelor acestora;

Expert cheie 4 - expert juridic - participarea în minim un contract cu componenţă juridică din domeniul gestionării/accesării fondurilor comunitare. Competenţe în ceea ce priveşte elaborarea şi implementarea proiectelor cu asistenţa financiară nerambursabilă şi gestionarea bugetelor acestora.

Atât echipa de control, cât şi prima instanţă au considerat că aceste cerinţe ar excede legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice şi ar fi nerelevante pentru dovedirea capacităţii operatorilor economici de a-şi exercita activitatea profesională.

Atât echipa de control, cât şi prima instanţă eludează specificul contractului şi al proiectului.

Conform Caietului de Sarcini, contractul de servicii presupune acordarea de consultanţă tehnică pentru implementarea unui proiect finanţat din fonduri europene nerambursabile, respectiv POR.

Cerinţa din fişa de date a fost "experienţa relevantă în ceea ce priveşte cadrul instituţional, legislativ şi procedural de gestionare al proiectelor finanţate prin instrumente structurale".

Având în vedere complexitatea cadrului instituţional, legislativ şi procedural al Programului Operaţional Regional, există o strânsă legătură între sursa de finanţare şi managementul implementării contractului de finanţare, în sensul că lipsa experienţei specifice poate duce la întârzieri sau chiar blocaje în derularea finanţării.

Consideraţiile echipei de verificare, menţinute prin Decizia de soluţionare a contestaţiei, în sensul că demonstrarea experienţei similare în susţinerea exercitării capacităţii de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanţare ci, mai degrabă, de abilităţile persoanelor implicate, de competentele probate ale acestora şi nu în ultimul rând de experienţa individuală a acestora" sunt contradictorii.

Cerinţele autorităţii contractante referitoare la capacitatea profesională a personalului urmăresc exact probarea abilitaţilor şi competentelor experţilor în managementul financiar şi juridic al speţelor specifice unui proiect finanţat prin POR, care diferă substanţial de alte forme de finanţare atât procedural cât şi instituţional şi juridic.

În niciun caz nu se poate aprecia că aceste cerinţe au fost stabilite în mod discreţionar, ele derivând exact din natura şi complexitatea contractului şi al proiectului care urma să fie adus la îndeplinire.

Este de notorietate faptul că România este adesea sancţionată pentru modul în care sunt aduse la îndeplinire proiectele de infrastructură finanţate din fonduri europene, fiind arhicunoscut faptul că suntem extrem de des sancţionaţi pentru deficientele de calitate ale lucrărilor şi pentru întârzierile în execuţia acestora.

Examinând cauza şi sentinţa recurată în raport cu actele şi lucrările dosarului precum şi cu dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie, Înalta Curte a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Prin Nota de Constatare nr. CA 76581/15.10.2012 se menţionează că s-au făcut verificări privind aspectele sesizate de către Serviciul Verificare Conformitate Programe şi Gestionare Nereguli, referitor la respectarea condiţiilor legale şi contractuale de către U.A.T. Municipiul Braşov în ceea ce priveşte procedura de atribuire a contractelor de prestării servicii şi execuţie lucrări aferente proiectului "Drumuri de acces în zona economică Coresi" şi s-a stabilit aplicarea corecţiei financiare de 7.543,18 RON la care se adaugă TVA aferentă în valoare de 1.810,36 RON, la Contractul de servicii de consultanţă pentru managementul proiectului nr. 461/08.08.2011.

Referitor la acest contract, echipa de control a considerat că cerinţele stabilite privind capacitatea tehnică şi/sau profesională "exced legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice şi sunt nerelevante pentru dovedirea capacităţii operatorilor economici de a-şi exercita activitatea profesională". În acest sens, echipa de control a considerat că "UAT Braşov a încălcat art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006".

De asemenea, prin Decizia nr. 230/11.12.2012 s-a reţinut că "cerinţa minimă de calificare prin care se impune ca expertul financiar să fi derulat proiecte similare finanţate din fonduri UE nu este relevantă în demonstrarea experienţei similare, capacitatea sa profesională neputând fi influenţată de natura sursei de finanţare."

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

Potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, criteriile de calificare şi selecţie au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa este declarată câştigătoare.

Art. 178 din acelaşi act normativ prevede că, în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

De asemenea, potrivit art. 188 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 nu conferă dreptul autorităţii contractante de a impune cerinţe minime privind experienţa profesională şi cu atât mai puţin experienţa într-un proiect de investiţii finanţat din fonduri UE/fonduri comunitare/cu asistenţă financiară nerambursabilă, pentru experţii implicaţi în proiect.

Art. 179 stipulează obligaţia autorităţii contractante de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Întrucât cerinţa suplimentară se referă la experienţa obţinută într-un proiect de investiţii finanţat din fonduri UE/fonduri comunitare/cu asistenţă financiară nerambursabilă, Înalta Curte apreciază că aceasta excede prevederilor legale, fiind astfel nerelevantă pentru natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Prin urmare, cerinţele de a demonstra experienţa profesională specifică în proiecte cu finanţare EU/finanţare nerambursabilă, sunt excesiv de restrictive şi nu pot fi acceptate drept criteriu relevant pentru selectarea operatorului economic în cadrul unei proceduri de atribuire guvernată de principiile atribuirii contractului de achiziţie publică.

Deci, cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuia să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Potrivit prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Prin motivarea notei justificative, autoritatea contractantă trebuie să aducă explicaţii suplimentare în ceea ce priveşte solicitările pe care le impune. Aceasta este şi raţiunea pentru care legiuitorul a instituit obligaţia emiterii Notei justificative, prin intermediul căreia autoritatea contractantă să îşi argumenteze faptic şi legal necesitatea impunerii unor condiţii suplimentare faţă de cele minime cerute de lege.

Instanţa de control judiciar constată că recurenta nu a depus la dosarul cauzei Nota justificativă obligatorie în aceste situaţii. Nota justificativă este necesară pentru a motiva detaliat necesitatea unei cerinţe/criteriu care impune anumite condiţii ofertanţilor, condiţii a căror nerespectare conduce la excluderea de la procedura de licitaţie.

Astfel, în funcţie de natura contractului de servicii, autoritatea contractantă era interesată de experienţa similară a operatorului economic, în general, urmând ca prin contractul de prestări servicii să stabilească clar şi precis, termene, drepturi, obligaţii, sancţiuni pentru neîndeplinirea corespunzătoare unor obligaţii specifice.

Deci, între sursa de finanţare şi legislaţia care guvernează derularea contractelor de achiziţie publică nu există o legătură care să-i permită autorităţii contractante să utilizeze sursa de finanţare drept criteriu de calificare, cu atât mai mult cu cât specificul contractului încheiat nu impunea experienţa similară în proiecte finanţate din fonduri europene.

Prin urmare, autoritatea contractantă nu este obligată prin lege să impună cerinţe de calificare şi selecţie, rămânând la latitudinea sa dacă ia sau nu ia măsuri de protecţie contra riscurilor prin instituirea unor cerinţe de calificare şi selecţie. Dacă stabileşte însă anumite cerinţe minime, ea trebuie să respecte dispoziţiile legale menţionate, precum şi principiile esenţiale prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006: nediscriminarea, tratamentul egal şi proporţionalitatea.

În cauza de faţă, potrivit cerinţelor prevăzute în fişa de date a achiziţiei, reclamanta autoritate contractantă a solicitat ca ofertanţii să facă dovada, în ce priveşte experţii cheie, a experienţei referitoare la implementarea proiectelor finanţate din fonduri UE/comunitare.

Înalta Curte, în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, constată că aceste criterii de calificare şi selecţie stabilite de către reclamant restricţionează participarea potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire. Sursa de finanţare a proiectelor nu este relevantă pentru stabilirea unor criterii de calificare, mai ales în condiţiile în care există proiecte finanţate şi din alte surse de finanţare. Demonstrarea experienţei similare în susţinerea capacităţii de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanţare, ci de abilităţile persoanelor implicate, de competenţele probate ale acestora şi de experienţa individuală a fiecăruia.

Prin urmare, Înalta Curte constată că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală iar susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite.

În consecinţă, pentru considerentele arătate şi în temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Braşov- prin Primar împotriva Sentinţei nr. 93/F din 30 aprilie 2013 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 24 aprilie 2015.

Procesat de GGC - NN