Legality of administrative sanction for internal control breach in mandatory public takeover offers under capital markets regulations

Deliberând, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 21 februarie 2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare anularea în totalitate a Deciziei ASF nr. A/584 din 7 noiembrie 2013, a actelor subsecvente şi a art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.

Prin Sentinţa civilă nr. 1762 pronunţată în data de 3 iunie 2014, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea ca neîntemeiată.

2. Motivele de casare invocate de recurentul A.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul A..

Invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. (2010) a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

2.1 În cadrul primului motiv de casare (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.), recurentul arată următoarele:

Instanţa de fond a copiat şi integrat ad litteram în propria motivare pasaje conţinând afirmaţiile şi susţinerile pârâtei menţionate în întâmpinare, fără să arate care sunt motivele pentru care acestea sunt temeinice şi legale; în acest sens sunt indicate peste 20 de paragrafe din sentinţă.

De asemenea, nu a arătat motivele pentru care a înlăturat susţinerile reclamantului arătate în cererea de chemare în judecată şi în răspunsul la întâmpinare. Astfel, în primul rând se susţine că regulamentele aprobate de conducătorul autorităţii pârâte indicate drept temei al sancţionării contravenţionale nu se regăsesc printre actele normative precizate în legea de organizare şi funcţionare a autorităţii (O.U.G. nr. 93/2012) şi, din acest considerent, decizia contestată este nelegală. În al doilea rând, recurentul pretinde că autoritatea pârâtă a emis decizia de sancţionare cu încălcarea principiului legalităţii stabilirii contravenţiei şi cu încălcarea normelor de competenţă a emiterii de acte contravenţionale (susţine că nu se poate deroga de la O.G. nr. 2/2001 iar pârâta nu putea să emită acte normative în materie contravenţională; fapta imputată recurentului nu este descrisă în nicio lege, ordonanţă sau hotărâre de guvern şi, deci, nu poate constitui contravenţie deoarece s-ar încălca principiul legalităţii). Omiţând să răspundă la aceste argumente, instanţa de fond a încălcat dreptul la apărare al reclamantului (art. 13 C. proc. civ. şi art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului) precum şi principiul rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului (art. 22 C. proc. civ.).

În plus, instanţa de fond nu a analizat argumentul referitor la încălcarea principiului securităţii juridice prin faptul că obligaţia presupus încălcată de reclamant nu este stabilită prin niciun text de lege.

Procedând în modalităţile mai sus arătate instanţa a încălcat şi prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. referitoare la cuprinsul considerentelor hotărârii judecătoreşti.

În sfârşit, instanţa a omis să analizeze motivele de nelegalitate a prevederilor art. 54 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, respectiv faptul că:

- instituie o obligaţie imposibil de executat în ipoteza în care preţul din afara ofertei este mai mic decât preţul din ofertă;

- încalcă pct. 19 din preambulul Directivei 2004/25/CE referitoare la obligaţia statelor de a lua măsurile necesare pentru a da oricărui ofertant posibilitatea să preia un interes majoritar în alte societăţi, art. 3 alin. (1) lit. d), art. 3 alin. (2) lit. a) şi art. 5 alin. (4) teza II din aceiaşi Directivă.

2.2 Prin cel de-al doilea motiv de casare (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) se susţine că sentinţa este nelegală deoarece a fost dată cu aplicarea şi interpretarea greşită a normelor de drept material.

Astfel, în primul rând se arată că instanţa de fond a dat eficienţă recunoaşterii de către SSIF B. S.A. a încălcării dispoziţiilor art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 deşi această recunoaştere nu are nicio relevanţă juridică în materie contravenţională (şi, oricum, nu provine de la reclamant).

Nu există nicio obligaţie de informare a clientului cu privire la art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 iar sintagma "măsuri necesare" arătată în cuprinsul deciziei de sancţionare este foarte generală şi nu poate constitui un temei al sancţionării contravenţionale.

Se încalcă astfel principiul legalităţii în materie contravenţională, principiul securităţii juridice, jurisprudenţa Curţii Constituţionale şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Referitor la art. 54 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, recurentul arată că încalcă dispoziţiile Directivei 2004/25/CE deoarece reglementează o ipoteză care nu este prevăzută de Directivă, respectiv situaţia când preţul din afara ofertei este mai mic decât preţul din ofertă.

De asemenea, sentinţa este nelegală deoarece nu distinge între principiul egalităţii de tratament a tuturor acţionarilor şi principiul egalităţii de tratament al acţionarilor minoritari.

În plus, condiţia de timp în care ofertantul poate face achiziţia în afara ofertei (cel puţin 8 zile lucrătoare înainte de închiderea ofertei) instituită de art. 54 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, se opune principiului egalităţii de tratament a tuturor investitorilor şi, deci, este contrar art. 195 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

2.3 De asemenea, recurenta a cerut sesizarea Curţii Constituţionale şi a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cererile fiind soluţionate prin încheierea de şedinţă din data de 8 noiembrie 2016.

3. Analiza motivelor de casare

Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivele de casare invocate în cauză, luând în considerare argumentele recurentului şi apărările intimatei, ţinând cont de actele şi lucrările dosarului precum şi de dispoziţiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reţine că sentinţa recurată este legală.

3.1 Cu privire la primul motiv de casare (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.):

Înalta Curte constată că motivarea Curţii de Apel Bucureşti respectă exigenţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. (2010), arătând motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei şi indicând într-o manieră suficientă argumentele pentru care a respins apărările reclamantului.

Astfel, prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanţa să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, putând să le analizeze global, printr-un raţionament juridic de sinteză, ori să indice un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie a reclamantului nu constituie automat motiv de modificare a sentinţei. Pentru a avea această consecinţă, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părţii, ceea ce trebuie analizat raportat la datele concrete ale speţei.

În speţă, este adevărat că instanţa de fond a preluat unele pasaje din întâmpinarea pârâtului dar le-a integrat în propria motivare care, în esenţă, are următoarea structură:

- SSIF B. SA, în calitate de intermediar în oferta publică de preluare obligatorie a SC C. SA, şi-a asumat răspunderea faţă de derularea ofertei şi de respectarea normelor CNVM/ASF;

- brokerul care a preluat ordinul de cumpărare de acţiuni de la SC C. SA a încălcat dispoziţiile art. 54 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, în sensul că acţiunile au fost tranzacţionate la un preţ inferior sau, în unele situaţii, egal cu preţul stabilit prin Decizia ASF nr. A/455 din 4 octombrie 2013 deşi, potrivit dispoziţiilor amintite, tranzacţionarea trebuia să se realizeze la un preţ mai mare decât preţul de ofertă şi cu cel puţin opt zile lucrătoare înainte de închiderea ofertei; drept urmare, brokerul a fost sancţionat în urma unei proceduri de investigaţie internă derulate de SSIF B. SA (potrivit adresei SSIF nr. 766 din 17 octombrie 2013);

- reclamantul A., deşi avea la data faptelor calitatea de reprezentant al compartimentului de control intern în cadrul SSIF B. SA, nu a luat măsurile necesare pentru respectarea prevederilor art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, motiv pentru care, aşa cum se arată în Decizia nr. A/584 din 7 noiembrie 2013 emisă de pârâtă, a săvârşit contravenţia prevăzută de art. 272 alin. (1) lit. g) raportat la art. 195 din Legea nr. 297/2004;

- la individualizarea sancţiunii au fost respectate criteriile prevăzute de art. 273 din Legea nr. 297/2004.

PENTru a reţine această stare de fapt şi de drept, instanţa de fond a analizat actele şi lucrările dosarului, indicând probele avute în vedere şi luând în discuţie acele argumente aduse de părţi care aveau legătură cu aspectele esenţiale ale cauzei.

Aşa fiind, Înalta Curte nu observă nicio omisiune decisivă, de natură să afecteze echitatea procedurii şi care să constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 13 şi art. 22 C. proc. civ. (2010) sau art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

În consecinţă, primul motiv de casare este neîntemeiat.

3.2 Cu privire la al doilea motiv de casare (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.):

Sintetizând criticile recurentului pe fondul pricinii (menţionate la pct. 2.1 şi 2.2 din prezentele considerente), Înalta Curte constată că, în esenţă, acestea sunt următoarele:

a - regulamentele aprobate de conducătorul autorităţii pârâte indicate drept temei al sancţionării contravenţionale nu se regăsesc printre actele normative precizate în legea de organizare şi funcţionare a autorităţii (O.U.G. nr. 93/2012) şi, din acest considerent, decizia contestată este nelegală;

b - autoritatea pârâtă a emis decizia de sancţionare cu încălcarea principiului legalităţii stabilirii contravenţiei şi cu încălcarea normelor de competenţă a emiterii de acte contravenţionale (nu se poate deroga de la O.G. nr. 2/2001 iar pârâta nu putea să emită acte normative în materie contravenţională);

c - fapta imputată recurentului nu este descrisă în nicio lege, ordonanţă sau hotărâre de guvern şi, deci, nu poate constitui contravenţie deoarece s-ar încălca principiul legalităţii;

d - încălcarea principiului securităţii juridice prin faptul că obligaţia presupus încălcată de reclamant nu este stabilită prin niciun text de lege;

e - art. 54 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 este nelegal deoarece instituie o obligaţie imposibil de executat în ipoteza în care preţul din afara ofertei este mai mic decât preţul din ofertă; de asemenea, încalcă pct. 19 din preambulul Directivei 2004/25/CE referitoare la obligaţia statelor de a lua măsurile necesare pentru a da oricărui ofertant posibilitatea să preia un interes majoritar în alte societăţi, art. 3 alin. (1) lit. d), art. 3 alin. (2) lit. a) şi art. 5 alin. (4) teza II din aceiaşi Directivă;

f - instanţa de fond a dat eficienţă recunoaşterii de către SSIF B. SA a încălcării dispoziţiilor art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 deşi această recunoaştere nu are nicio relevanţă juridică în materie contravenţională;

g - nu există nicio obligaţie de informare a clientului cu privire la art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 iar sintagma "măsuri necesare" arătată în cuprinsul deciziei de sancţionare este foarte generală şi nu poate constitui un temei al sancţionării contravenţionale; se încalcă astfel principiul legalităţii în materie contravenţională, principiul securităţii juridice, jurisprudenţa Curţii Constituţionale şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului;

h - art. 54 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 încalcă dispoziţiile Directivei 2004/25/CE deoarece reglementează o ipoteză care nu este prevăzută de Directivă, respectiv situaţia când preţul din afara ofertei este mai mic decât preţul din ofertă;

i - sentinţa este nelegală deoarece nu distinge între principiul egalităţii de tratament a tuturor acţionarilor şi principiul egalităţii de tratament al acţionarilor minoritari;

j - condiţia de timp în care ofertantul poate face achiziţia în afara ofertei (cel puţin 8 zile lucrătoare înainte de închiderea ofertei) instituită de art. 54 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, se opune principiului egalităţii de tratament a tuturor investitorilor şi, deci, este contrar art. 195 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

3.3 Înalta Curte constată că apărările a-d, care trebuie analizate împreună deoarece pun în discuţie legalitatea sancţionării, sunt neîntemeiate pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 16 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, "S.S.I.F. va organiza un compartiment de control intern specializat pentru supravegherea respectării de către societate şi personalul acesteia a legislaţiei în vigoare incidente pieţei de capital, precum şi a normelor interne" iar potrivit art. 17, "Condiţiile privind autorizarea personalului, organizarea şi funcţionarea compartimentului de control intern vor fi prevăzute prin reglementările C.N.V.M.".

Aceste dispoziţii legale sunt dezvoltate de Regulamentul CNVM nr. 32/2006 privind serviciile de investiţii financiare (Regulamentul 32) şi de Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare (Regulamentul 1).

Potrivit art. 67 alin. (1) din Regulamentul 32, "S.S.I.F. are obligaţia de a constitui un compartiment de control intern care are ca atribuţie supravegherea respectării de către societate şi personalul acesteia a legislaţiei în vigoare, a reglementărilor entităţilor pieţei de capital şi a procedurilor interne, precum şi minimizarea riscurilor societăţii de neîndeplinire a obligaţiilor".

Potrivit art. 68 alin. (1) lit. a) şi b) din Regulamentul 32 "S.S.I.F. trebuie să stabilească şi să menţină în mod permanent şi operativ funcţia de control intern, care se va desfăşura în mod independent şi care va avea următoarele responsabilităţi: a) să monitorizeze şi să evalueze în mod continuu eficacitatea şi modul adecvat de punere în aplicare a măsurilor şi procedurilor stabilite conform art. 67 alin. (2), precum şi măsurile dispuse pentru rezolvarea oricăror situaţii de neîndeplinire a obligaţiilor societăţii (deficienţe constatate în aducerea la îndeplinire a obligaţiilor societăţii); b) să acorde consultanţă şi asistenţă persoanelor relevante responsabile cu desfăşurarea serviciilor şi activităţilor de investiţii pentru respectarea cerinţelor impuse S.S.I.F. conform prevederilor prezentului regulament."

În sfârşit, potrivit art. 76 alin. (1) lit. a) şi b) din acelaşi Regulament 32, "În aplicarea responsabilităţilor prevăzute la art. 68 alin. (1), reprezentantul compartimentului de control intern are următoarele atribuţii: a) să monitorizeze şi să verifice cu regularitate aplicarea prevederilor legale incidente activităţii S.S.I.F. şi a procedurilor interne, să ţină evidenţa neregulilor descoperite; b) să asigure informarea societăţii şi a angajaţilor acesteia cu privire la regimul juridic aplicabil pieţei de capital".

Potrivit art. 54 alin. (2) din Regulamentul 1, "După data iniţierii, ofertantul sau persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat pot cumpăra în afara ofertei acţiuni de tipul celor care fac obiectul ofertei, numai în situaţia în care sunt respectate cumulativ următoarele condiţii: a) cumpărarea se realizează la un preţ mai mare decât preţul de ofertă; şi b) cumpărarea se realizează cu cel puţin opt zile lucrătoare înainte de închiderea ofertei."

Or, aşa cum a reţinut prima instanţă (starea de fapt nu face obiectul recursului deoarece calea de atac poate fi exercitată doar pentru motive de nelegalitate) reclamantul recurent era la data faptelor reprezentantul compartimentului de control intern al SSIF B. SA şi nu şi-a îndeplinit obligaţiile mai sus amintite.

Consecinţa este arătată de dispoziţiile art. 195 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, potrivit cărora "Oferta publică de cumpărare trebuie să se desfăşoare în condiţii care să asigure egalitate de tratament pentru toţi investitorii."

Decizia ASF nr. A/455 din 4 octombrie 2013 (prin care s-a stabilit preţul per acţiune) la care se face referire atât în cuprinsul sentinţei cât şi al deciziei de sancţionare, are tocmai rolul de a asigura egalitatea de tratament pentru toţi investitorii.

În sfârşit, consecinţa încălcării dispoziţiilor art. 195 alin. (1) este arătată de art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 1 din Legea nr. 297/2004, potrivit căruia constituie contravenţie fapta săvârşită de entităţile autorizate, reglementate şi supravegheate de C.N.V.M. în legătură cu încălcarea prevederilor privind ofertele publice şi operaţiunile de retragere a acţionarilor dintr-o societate comercială prevăzute la art. 195 alin. (1) din lege.

Aşadar, urmărind firul dispoziţiilor legale mai sus arătate, coroborate cu dispoziţiile regulamentare, rezultă fără nicio îndoială baza legală a sancţionării recurentului, principiile legalităţii şi securităţii raporturilor juridice fiind întru totul respectate.

3.4 Apărările e, h şi j, care trebuie analizate împreună deoarece pun în discuţie legalitatea dispoziţiilor art. 54 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare (Regulamentul 1), sunt de asemenea neîntemeiate pentru următoarele considerente:

Potrivit unei practici unitare şi constante, legalitatea unui act administrativ, aşa cum este Regulamentul 1, se examinează de instanţă prin raportare la actele normative cu forţă juridică superioară, ţinând seama de principiul ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituţie şi art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Aşa fiind, prima critică este neîntemeiată deoarece obligaţia instituită de art. 54 alin. (2) din Regulamentul 1 poate fi executată prin informarea clientului privind regimul juridic al pieţei de capital şi prin tranzacţionarea cu respectarea limitelor de timp şi de preţ.

De asemenea, şi celelalte critici sunt neîntemeiate deoarece recurentul nu a oferit nicio justificare care să dea naştere unei îndoieli rezonabile privind nelegalitatea dispoziţiilor regulamentare criticate în raport cu textul Directivei 2004/25/CE.

3.5 De asemenea, apărările f, g şi I vot fi înlăturate pentru următoarele considerente:

Recunoaşterea de către SSIF B. S.A. a încălcării dispoziţiilor art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 nu a reprezentat motivul determinant în sancţionarea recurentului deoarece faptele recunoscute prin adresa SSIF nr. 766 din 17 octombrie 2013 sunt dincolo de orice îndoială şi rezultă din evidenţele informatice ale pieţei de capital. Indiferent de recunoaşterea SSIF, faptele reprezintă contravenţia reţinută în sarcina recurentului, pentru considerentele deja arătate în prezenta decizie.

În ce priveşte obligaţia de informare a clientului, ea rezultă din prevederile art. 67 şi art. 68 alin. (1) lit. a) şi b) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 (discutat la pct. 3.3). Noţiunea de "măsuri necesare" folosită în cuprinsul Deciziei de sancţionare, deşi generală, este perfect determinată deoarece se referă la îndeplinirea unei obligaţii de rezultat referitoare la controlul legalităţii tranzacţiilor pe piaţa de capital.

În sfârşit, ultima apărare este lipsită de relevanţă.

În ce priveşte criticile referitoare la individualizarea sancţiunii, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate în raport cu dispoziţiile art. 273 lit. b) pct. (i), art. 274 şi art. 275 din Legea nr. 297/2004.

3.6 În consecinţă, pentru motivele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 497 C. proc. civ. (2010), va respinge recursul.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva Sentinţei civile nr. 1762 din 3 iunie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 7 martie 2017.

Procesat de GGC - LM