Claw-back contribution notifications: inclusion of VAT in reimbursed drug sales value and relevance of marketing authorization status

Deliberând, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea următoarelor notificări:

(i) notificarea MS/FD/3205 din 1 august 2013 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei claw-back aferente trimestrului II al anului 2013;

(ii) notificarea MS/FD/4666 din 31 octombrie 2013 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei claw-back aferente trimestrului III al anului 2013;

(iii) notificarea MS/FD/570 din 31 ianuarie 2014 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei claw-back aferente trimestrului IV al anului 2013;

(iv) adresele DMS/FD/3377/3594 din 16 septembrie 2013, MS/FD/4883 din 11 decembrie 2013, MS/FD/357 din 13 martie 2014, prin care CNAS a răspuns contestaţiilor administrative formulate de reclamantă împotriva celor trei notificări menţionate mai sus.

Prin sentinţa civilă nr. 1650 din 26 mai 2014, Curtea de Apel Bucureşti a admis acţiunea şi a anulat notificările nr. MS/FD/3205 din 1 august 2013, nr. MS/FD/4666 din 31 octombrie 2013, nr. MS/FD/570 din 31 ianuarie 2014, precum şi adresele nr. DMS/FD/3377/3594 din 16 septembrie 2013, nr. MS/FD/4883 din 11 decembrie 2013 şi MS/FD/357 din13 martie 2014.

2. Motivul de casare invocat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS)

Împotriva Sentinţei civile nr. 1659 din 26 mai 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, solicitând casarea acesteia şi respingerea ca neîntemeiată a acţiunii în anulare formulată de reclamanta A. SRL

Invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010), pârâta recurentă arată următoarele:

a) Referitor la aprecierea instanţei de fond privind obligaţia CNAS de comunicare a consumului de medicamente, în locul valorii acestui consum, recurenta susţine că din interpretarea coroborată a prevederilor art. 1 şi art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 rezultă fără îndoială că ceea ce trebuia comunicat reclamantei era valoarea consumului de medicamente şi nu consumul efectiv.

b) Referitor la "valoarea consumului" de medicamente, CNAS susţine că, în sensul art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, aceasta este egală cu valoarea decontărilor. Sub acest aspect, sentinţa este nelegală deoarece afirmă că nu există bază legală pentru această identificare.

c) Referitor la includerea în baza de calcul a contribuţiei a valorii adaosurilor comerciale (adaos de distribuţie, adaos de farmacie), susţine că, de vreme ce acestea sunt incluse în valoarea compensărilor din FNUASS, nu există motiv pentru a fi luate în considerare.

d) Referitor la includerea TVA în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamantă pentru trimestrele II, III şi IV 2013 se arată că preţul de referinţă suportat din FNUASS include TVA şi, deci, este normal ca TVA să fie inclusă în acest consum iar obligaţia de a deduce TVA revenea reclamantei şi nu CNAS.

Obligaţia CNAS prevăzută de art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 este de a transmite consumul de medicamente aşa cum rezultă din datele existente în sistemul de asigurări sociale de sănătate (iar aceste date, după cum s-a arătat, include TVA), astfel încât nu există o bază legală pentru CNAS să opereze deducerea.

3. Motivul de casare invocat pe cale incidentă de reclamanta A. SRL Odată cu întâmpinarea, reclamanta A. SRL a formulat recurs incident împotriva considerentelor reţinute de instanţa de fond în sentinţa civilă nr. 1650/26 mai 2014, solicitând modificarea acestora în sensul anulării notificărilor şi ca urmare a faptului că: 1) includ erori privind cuprinderea în listă a unor medicamente care nu aveau cum să fie legal comercializate; 2) sunt contrare Convenţiei Europene a Drepturilor Omului (Convenţia Europeană a Drepturilor Omului).

În subsidiar, solicită trimiterea cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti.

Invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010), reclamanta recurentă susţine următoarele:

Sub primul aspect mai sus menţionat (includerea în cuprinsul notificărilor a unor medicamente care nu aveau cum să fie legal comercializate şi utilizate), instanţa de fond a încălcat normele de drept material cuprinse în dispoziţiile art. 1 şi art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 deoarece, deşi a reţinut că medicamentul codificat W43111001 şi-a încetat valabilitatea în luna mai 2011 (astfel încât nu putea fi legal administrat în 2013) iar medicamentul codificat W07266001 a avut autorizaţia de punere pe piaţă suspendată din 29 mai 2013 (astfel încât nu putea fi legal administrat în trimestrele III - IV 2013), a omis să ia în considerare un aspect fundamental, respectiv acela că pentru decontarea/compensarea unor medicamente acestea trebuie utilizate în mod legal. Toate condiţiile legale trebuiesc îndeplinite în momentul consumului iar obligaţia verificării acestui aspect revine CNAS

Sub cel de-al doilea aspect (notificările sunt contrare Convenţiei Europene a Drepturilor Omului), recurenta invocă următoarele erori ale instanţei de fond.

Pe de-o parte, împrejurarea că prin Decizia nr. 263/2013 a Curţii Constituţionale a fost analizată critica de neconvenţionalitate a O.U.G. nr. 77/2011 şi s-a stabilit că taxa claw-back nu este discriminatorie nu justifică omisiunea instanţei de fond de a efectua propria analiză.

Pe de altă parte, taxa este discriminatorie şi încalcă art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului raportat la art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului deoarece aşază povara fiscală exclusiv asupra deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor.

4. Analiza motivelor de casare

Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivele de casare invocate în cauză, luând în considerare argumentele părţilor, ţinând cont de actele şi lucrările dosarului precum şi de dispoziţiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reţine următoarele:

4.1 Cu titlu preliminar, observă că pentru soluţionarea cauzei Curtea de Apel Bucureşti a luat în considerare următoarele aspecte:

- a reţinut că notificările a căror anulare se cere includ valoarea consumului de medicamente în locul consumului efectiv; din acest considerent a considerat că CNAS a încălcat prevederile art. 5 alin. (4), (5) şi 6 din O.U.G. nr. 77/2011;

- a apreciat că nu există bază legală pentru a identifica valoarea consumului de medicamente cu valoarea decontată din FNUASS şi a considerat această împrejurare motiv suplimentar de anulare a notificărilor;

- a observat că "valoarea totală a vânzărilor de medicamente" include TVA şi, făcând referire la Decizia nr. 39/2013 a Curţii Constituţionale, a considerat că şi sub acest aspect notificările sunt nelegale;

- referitor la includerea în baza de calcul a contribuţiei a valorii adaosurilor comerciale (adaos de distribuţie, adaos de farmacie), instanţa de fond a considerat că este conformă cu dispoziţiile art. 16 din Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009 (ambele recurente au înţeles însă că instanţa de fond a considerat această împrejurare ca un motiv suplimentar de nulitate, ceea ce nu rezultă însă din cuprinsul sentinţei);

- includerea în notificările aferente trimestrelor II, III şi IV 2013 a medicamentul codificat W43111001, deşi medicamentul şi-a încetat valabilitatea în luna mai 2011; includerea în notificările aferente trimestrelor III şi IV 2013 a medicamentului codificat W07626001, deşi medicamentul a avut autorizaţia de punere pe piaţă suspendată din 29 mai 2013; în ambele cazuri a respins apărările reclamantei;

- referitor la art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (Convenţia Europeană a Drepturilor Omului), instanţa de fond a luat act că prin mai multe decizii ale Curţii Constituţionale au fost analizate criticile referitoare la presupusa discriminare între actorii implicaţi în distribuţia de medicamente şi s-a constatat că sunt neîntemeiate; drept urmare, a respins apărarea reclamantei.

4.2 Recursul exercitat de reclamanta A. SRL

Referitor la medicamentele codificate W43111001 şi W07626001

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum şi deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanţii legali ai acestora, au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, contribuţiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanţe de urgenţă."

Rezultă că un medicament trebuie să îndeplinească două condiţii pentru a fi luat în calcul la stabilirea contribuţiei:

- să facă parte din una din următoarele categorii de medicamente: cele incluse în programele naţionale de sănătate sau folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis (cu sau fără contribuţie personală) sau utilizate în tratamentul spitalicesc sau în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă;

- costul său să fie suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate (FNUASS) şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Îndeplinirea celor două condiţii realizează faptul generator de contribuţie.

Orice împrejurări suplimentare sunt irelevante din punct de vedere fiscal iar considerarea lor drept condiţii reprezintă adăugare la lege.

Comercializarea, prescrierea sau utilizarea unor medicamente expirate sau cu autorizaţia de punere pe piaţă suspendată sau retrasă poate atrage consecinţe juridice de natură administrativă, civilă sau chiar penală, dar astfel de fapte sunt irelevante din punct de vedere al obligaţiei de plată a contribuţiei reglementate de O.U.G. nr. 77/2011.

Într-adevăr, reclamanta recurentă a beneficiat financiar de punerea pe piaţă a celor două medicamente care au fost efectiv decontate din FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătăţii şi, deci, este firesc să suporte contribuţia aferentă, ambele condiţii mai sus amintite fiind îndeplinite.

De altfel, Curtea de Apel Bucureşti nu a administrat probe pentru a verifica modalitatea concretă în care au fost comercializate, prescrise sau utilizate cele două medicamente ci doar a arătat că şi în cazul în care raţionamentul reclamantei ar avea o bază factuală reală, chestiunea ar fi nerelevantă.

Procedând astfel, prima instanţă a judecat corect, în conformitate cu dispoziţiile legale incidente în cauză.

Referitor la art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (Convenţia Europeană a Drepturilor Omului)

Înalta Curte este de acord că analiza Curţii Constituţionale privind presupusa discriminare între agenţii economici ce intervin în lanţul de distribuţie a medicamentelor prin raportare la art. 16 alin. (1), art. 34, art. 44 alin. (1) şi 2, art. 56 alin. (2) şi art. 115 alin. (4) şi 6 din Constituţie, art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi art. 1 paragraful 2 din Protocolul adiţional nr. 1 la Convenţie (cf. Deciziei nr. 263/2013) nu opreşte instanţa de drept comun să efectueze propria analiză a conformităţii O.U.G. nr. 77/2011 cu textul Convenţiei Europeană a Drepturilor Omului, dacă apreciază că este necesar pentru legala soluţionare a cauzei.

Totuşi, nu există nicio obligaţie ca analiza să fie diferită, instanţa putând să adere la raţionamentul şi concluziile Curţii Constituţionale privind Convenţia Europeană a Drepturilor Omului ceea ce, în cazul de faţă, Curtea de Apel Bucureşti a făcut prin trimiterea la textul Deciziei nr. 263/2013 şi repetarea succintă a raţionamentului şi a concluziei relevante.

Procedând astfel, prima instanţă a judecat şi de această dată corect, în conformitate cu dispoziţiile legale incidente în cauză.

În consecinţă, recursul reclamantei A. SRL întemeiat pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. (2010) este neîntemeiat.

4.3 Cu privire la recursul exercitat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS)

Referitor la noţiunea de "consum centralizat de medicamente":

Apărările menţionate la pct. 2 din prezentele considerente vor fi analizate împreună deoarece se referă la obligaţiei CNAS de comunicare către reclamanta A. SRL a datelor necesare pentru calculul şi plata contribuţiei şi, implicit, la conţinutul celor trei notificări.

Potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii notificărilor, "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate."

Comunicarea are drept singur scop oferirea tuturor datelor necesare pentru ca destinatarul ei, în speţă reclamanta, să-şi poată îndeplini obligaţia de calcul şi plată a contribuţiei şi de aceea toate datele menţionate în cuprinsul notificărilor trebuiesc înţelese prin raportare la formula de calcul detaliată în cuprinsul art. 3 şi art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011.

Potrivit art. 3 alin. (1) din ordonanţă, "Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie."

Or, cele trei notificări menţionează valoarea procentului "p" şi "valoarea consumului de medicamente", ambele necesare pentru calculul contribuţiei.

În consecinţă, noţiunile de "consum de medicamente" şi "valoare a consumului de medicamente" sunt identice în contextul dat, diferenţa fiind pur lingvistică.

De altfel, comunicarea altor date decât cele referitoare la valoarea consumului ar face imposibil calculul contribuţiei deoarece această valoare nu este ţi nu poate fi cunoscută de reclamantă în condiţiile în care include, printre altele, aşa cum se va arată în continuare, adaosurile comerciale ale distribuitorilor şi, după caz, farmaciilor.

De asemenea, valoarea consumului este cea decontată din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii deoarece, după cum s-a arătat la pct. 4.2 din prezentele considerente, numai medicamentele astfel decontate au relevanţă pentru taxa claw-back.

În ce priveşte adaosurile comerciale ale distribuitorilor şi, după caz, farmaciilor, sau orice alte adaosuri care pot apărea în lanţul de distribuţie, ele se includ în valoarea consumului deoarece fac parte din valoarea decontată din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (critica recurentei, deşi corectă în conţinut, nu are obiect deoarece sentinţa, deşi uşor neclară, nu face afirmaţii contrare).

În consecinţă, sub toate aspectele mai sus discutate, atât notificările cât şi adresele aferente acestora sunt legale.

Referitor la includerea taxei pe valoarea adăugată (TVA) în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamantă pentru trimestrele II, III şi IV 2013 (apărarea "d" menţionată la pct. 2):

Notificările nr. MS/FD/3205 din 1 august 2013, nr. MS/FD/4666 din 31 octombrie 2013, nr. MS/FD/570 din 31 ianuarie 2014, anulate de Curtea de Apel Bucureşti, sunt conforme cu dispoziţiile art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 deoarece includ TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente.

Totuşi, aceste dispoziţii au fost declarate neconstituţionale prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100 din 20 februarie 2013.

Potrivit art. 11 alin. (3) teza finală din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, decizia este general obligatorie şi are putere numai pentru viitor, ceea ce înseamnă că produce efecte asupra tuturor situaţiilor juridice în curs, inclusiv în toate litigiile care nu au fost definitiv soluţionate, aşa cum este cel din prezenta cauză. Doar trecutul scapă puterii hotărârilor şi deciziilor Curţii Constituţionale, respectiv raporturile juridice care şi-au epuizat efectele şi situaţiile juridice definitiv judecate (în acest din urmă caz se opune autoritatea de lucru judecat, cu excepţia situaţiilor deciziilor pronunţate în litigiile în care s-a invocat cu succes excepţia de neconstituţionalitate, supuse revizuirii).

În consecinţă, Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013 produce efecte în prezenta cauză aşa cum corect a reţinut şi Curtea de Apel Bucureşti.

Prin această decizie s-a arătat că în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele şi taxele se aplică asupra materiei impozabile (venituri sau bunuri), iar nu şi asupra altor taxe şi că "(...) aplicarea taxei de claw-back la o altă taxă este contrară prevederilor constituţionale referitoare la aşezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa de claw-back este neconstituţională (...)" motiv pentru care sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 a fost declarată neconstituţională.

În consecinţă, critica recurentei va fi respinsă ca neîntemeiată deoarece atât notificările cât şi adresele se întemeiază pe un text neconstituţional.

Este adevărat că în cuprinsul notificărilor se face referire la faptul că TVA urmează să fie dedus de fiecare deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă dar menţiunea este neclară în contextul în care noţiunea de "deductibilitate a TVA" are un sens tehnic precis în cadrul mecanismului de taxare şi nu se identifică cu neincluderea TVA în valoarea vânzărilor.

Totuşi, consecinţa acestei includeri nu conduce decât la anularea parţială a notificărilor şi a adreselor aferente acestora deoarece sub toate celelalte aspecte contribuţia a fost legal stabilită în sarcina reclamantei.

În concluzie, sentinţa recurată a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 deoarece a extins efectul neconstituţionalităţii acestora dincolo de limitele lor de aplicare, împrejurare ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. (2010).

4.4 Soluţia Înaltei Curţi

PENTru motivele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 497 C. proc. civ. (2010), hotărând cu majoritate, va respinge recursul incident ca nefondat, va admite recursul principal formulat de pârâta CNAS, va casa sentinţa recurată şi va anula în parte notificările nr. MS/FD/3205 din 1 august 2013, nr. MS/FD/4666 din 31 octombrie 2013, nr. MS/FD/570 din 31 ianuarie 2014 precum şi adresele nr. DMS/FD/3377/3594 din 16 septembrie 2013, nr. MS/FD/4883 din 11 decembrie 2013, MS/FD/357 din 13 martie 2014, respectiv în ceea ce priveşte includerea TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge recursul incident declarat de reclamanta A. SRL împotriva considerentelor Sentinţei civile nr. 1650 din 26 mai 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează sentinţa recurată, în sensul că admite în parte acţiunea formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, şi, în consecinţă:

Anulează în parte notificările nr. MS/FD/3205 din 1 august 2013, nr. MS/FD/4666 din 31 octombrie 2013, nr. MS/FD/570 din 31 ianuarie 2014 precum şi adresele nr. DMS/FD/3377/3594 din 16 septembrie 2013, nr. MS/FD/4883 din 11 decembrie 2013, nr. MS/FD/357 din 13 martie 2014, în ceea ce priveşte includerea TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 7 martie 2017.

Procesat de GGC - LM