EU public procurement financial correction validity when landslide stabilization works omitted from tender despite prior geotechnical warnings

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Judeţul Sălaj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - MMSC), a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 129036 din 7 mai 2014, emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiei din cadrul MMSC şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 128507 din 10 martie 2014, emisă de Echipa de Control din cadrul MMSC, Direcţia Generală AM POS Mediu.

2. Soluţia instanţei de fond Prin Sentinţa civilă nr. 181 din 30 martie 2015, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Sălaj în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene.

3. Cererea de recurs şi motivele înfăţişate

Împotriva Sentinţei civile nr. 181 din 30 martie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în termen legal a declarat recurs reclamantul Judeţul Sălaj, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ. ca temeiuri de drept în susţinerea şi dezvoltarea recursului promovat, şi susţinând că apreciază că hotărârea primei instanţe este nelegală, în esenţă, pentru următoarele motive:

• contrar celor reţinute de către instanţa de fond, motivarea notei de constatare este incompletă întrucât atât în secţiunea dedicată verificărilor efectuate cât şi în cea privind împrejurările de fapt, descrierile sunt succint întocmite iar punctul de vedere al autorităţii nu a fost în totalitate expus după cum nu s-a răspuns argumentat nici aspectelor semnalate în contestaţie;

• era obligatoriu ca şi decizia atacată să fie motivată, motivarea garantând posibilitatea exercitării controlului jurisdicţional, lipsa ei antrenând sancţiunea nulităţii;

• instanţa de fond a apreciat în mod greşit că nu subzistă în cauză viciul nemotivării actelor administrative, pronunţând astfel o decizie nelegală, contrară practicii CJUE şi ICCJ;

• instanţa de fond în mod greşit a apreciat că sunt întrunite în cauză condiţiile legale pentru existenţa unei nereguli; în cauză nu există prejudiciu în condiţiile în care pentru realizarea lucrărilor în discuţie nu au fost solicitate sume suplimentare de la bugetul UE, lucrările fiind suportate din valoarea contractului iniţial;

• instanţa de fond nu a analizat toate motivele invocate prin acţiune, fiind astfel incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. motivarea instanţei de fond sub aspectul caracterului previzibil sau imprevizibil al lucrărilor, prin raportare la argumentele invocate prin acţiunea de chemare judecată este în mod evident superficială şi reia practic aspectele reţinute prin actele contestate;

• în sensul art. 488 pct. 8 C. proc. civ., în mod greşit a apreciat instanţa de fond că în cauză nu sunt incidente prevederile art. 122 lit. (i) din O.U.G. nr. 34/2006; în lipsa unei definiţii clare cu privire la noţiunea de "circumstanţe imprevizibile", revine instanţei de judecată ca, în funcţie de toate evenimentele concrete petrecute să stabilească natura previzibilă sau imprevizibilă a lucrărilor, ceea ce însă nu s-a întâmplat în cauza dedusă judecăţii întrucât instanţa nu a ţinut cont de cercetarea geotehnică făcută în baza Normativului NP074/2007 şi de recomandările studiului geotehnic întocmit şi nici nu a dat eficienţă documentelor de specialitate aflate la dosar care relevau caracterul imprevizibil al alunecărilor de teren;

• în fine, instanţa nu a verificat dacă în speţă a fost îndeplinită condiţia cuprinsă în norma legală incidentă, respectiv cea privitoare la imposibilitatea separării lucrărilor suplimentare de contractul iniţial sau ca lucrările, deşi separabile, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii contractului iniţial.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cuprinsul întâmpinării, cu referire la cadrul procesual al cauzei, Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, a indicat prevederile cuprinse în art. V din O.U.G. nr. 107/2013 vizând reprezentarea acestei din urmă autorităţi în litigiile aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti sau arbitrale din România.

Totodată, răspunzând motivelor de recurs, intimatul pârât a arătat, în esenţă, că nu sunt fondate criticile recurentei, actele atacate în cauză fiind emise cu respectarea dispoziţiilor legale incidente, inclusiv sub aspectul stabilirii corecţiei financiare de 25% pentru Contractul nr. x din 19 septembrie 2013 încheiat cu asocierea A. SA - B. SRL - C. SRL, astfel cum a reţinut şi prima instanţă, printr-o hotărâre bine motivată.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din Camera de Consiliu din data de 20 aprilie 2016 s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 22 septembrie 2016, având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil în principiu, s-a fixat termen de judecată în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentului-reclamant şi a apărărilor intimatului, fată de reverificarea şi reevaluarea ansamblului probator administrat în cauză şi a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte reţine că nu este fondat recursul de fată, pentru motivele în continuare expuse.

Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune în anulare îndreptată împotriva Deciziei nr. 129036 din 7 mai 2014, emisă de comisia de soluţionare a contestaţiei din cadrul autorităţii intimate MMSC, şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 128507 din 10 martie 2014, emisă de Echipa de Control din cadrul MMSC, Direcţia Generală AM POS Mediu, având ca obiect respectarea legislaţiei achiziţiilor publice în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind achiziţiile publice în cadrul Acordului contractual nr. x din 19 septembrie 2013 "Proiectare şi lucrări de execuţie pentru stabilizarea alunecărilor de teren de pe amplasamentul CMID Dobrin" din cadrul proiectului "Sistem de management integrat al deşeurilor în judeţul Sălaj".

Prin hotărârea instanţei de fond, ce formează obiectul prezentului recurs, a fost respinsă ca nefondată acţiunea recurentului-reclamant, motivele şi argumentaţia judecătorului fondului în susţinerea soluţiei adoptate fiind cuprinse în hotărârea atacată.

Printr-un prim motiv de recurs, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susţinut că prima instanţă, cu încălcarea dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., nu a motivat corespunzător sentinţa atacată.

Recurentul a susţinut şi dezvoltat criticile vizând nemotivarea sub un dublu aspect. Astfel, pe de o parte, s-a susţinut ca judecătorul fondului nu a analizat în mod efectiv criticile privitoare la nelegalitatea deciziei de soluţionare, emisă cu încălcarea dispoziţiilor art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că, în cuprinsul acesteia din urmă, de asemeni nemotivată, nu au fost examinate şi nici verificate toate susţinerile inserate în contestaţia administrativă, ceea ce atrage nulitatea respectivului act.

Pe de altă parte, recurentul a arătat că incidenţa art. 488 pct. 6 C. proc. civ. este atrasă de incompleta motivare a aspectelor de fond, vizând în principal, chestiunea caracterului previzibil sau imprevizibil al lucrărilor, prin raportare la argumentele cuprinse în cererea de chemare în judecată.

Nu sunt întemeiate aceste critici.

Înalta Curte apreciază, raportat la considerentele sentinţei atacate, respectiv la argumentaţia primei instanţe în susţinerea soluţiei adoptate, că judecătorul fondului a avut în vedere şi a analizat punctual toate criticile de nelegalitate înfăţişate de recurentul-reclamant prin acţiunea introductivă.

Împrejurarea că în cuprinsul sentinţei nu se fac referiri exprese la toate argumentele reclamantului învederate în cuprinsul cererii de chemare în judecată în susţinerea fiecărui motiv de nelegalitate ca şi la conţinutul contestaţiei administrative nu poate în niciun caz conduce, în opinia Înaltei Curţi, la concluzia că aspectele indicate de reclamantul recurent nu au fost analizate şi avute în vedere în adoptarea soluţiei date.

În doctrina de specialitate, dar şi în jurisprudenţa dezvoltată în materie, în mod constant s-a stabilit în sensul că, pentru ca hotărârea să fie considerată motivată, judecătorul nu trebuie să răspundă în concret şi în parte fiecăruia dintre argumentele invocate de părţi, fiind suficient ca din întregul hotărârii să rezulte că a răspuns acestora chiar în mod implicit.

În prezenta cauză, considerentele elaborate, cuprinse în sentinţa atacată demonstrează tocmai că au fost avute în vedere toate criticile de nelegalitate ale reclamantului recurent.

Instanţa de fond a analizat atât susţinerile de ordin formal ale recurentului reclamant vizând pretinsa nemotivare a deciziei contestate, atribuţiunile de control ale autorităţii ce a efectuat verificările, cât şi apărările vizând inexistenţa neregulii, prin raportare la dispoziţiile legale incidente ce definesc neregula dar şi la probatoriul administrat în cauză.

Raportat la prevederile art. 50 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, ce vizează "decizia motivată", emisă de autoritatea publică emitentă a titlului de creanţă în soluţionarea contestaţiilor administrative, Înalta Curte reţine că nu poate fi primită nici susţinerea recurentului vizând nulitatea acestei decizii derivând din pretinsa nemotivare a actului în discuţie.

Fără a nega justeţea consideraţiunilor principial teoretice cuprinse în cererea de recurs cu referire la necesitatea motivării actului administrativ, Înalta Curte reţine că, în cauză, pe de o parte, nu se poate susţine că decizia în discuţie nu este motivată astfel încât nu ar fi posibilă exercitarea controlului de legalitate.

Pe de altă parte, sancţiunea nulităţii, care nici nu este expres prevăzută în textul de lege evocat, nu poate interveni câtă vreme instanţa de contencios administrativ, exercitând un control de plină jurisdicţie asupra actelor administrative contestate, a examinat şi verificat nemijlocit motivele de nelegalitate invocate de partea reclamantă care, astfel, nu poate invoca o vătămare întrucât şi-a făcut toate apărările apreciate ca fiind necesare, în faţa instanţei de contencios administrativ.

În plus, instanţa de recurs, în urma propriului demers de analiză, în concret, a deciziei în discuţie constată că autoritatea de soluţionare a contestaţiei a arătat motivele în fapt şi în drept pe care le-a avut în vedere în soluţionare, indicând raţionamentul pe care l-a urmat în stabilirea chestiunilor esenţiale ridicate de cauza dată, respectiv premisele care susţineau existenţa neregulii imputate şi argumentaţia sancţiunii aplicate.

În fine, concluzionând asupra criticilor şi susţinerilor recurentului reclamant circumscrise motivului de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., vizând nemotivarea hotărârii primei instanţe şi în ceea ce priveşte caracterul previzibil sau imprevizibil al lucrărilor în discuţie, Înalta Curte constată, contrar susţinerilor acestuia, că judecătorul fondului a realizat în cauză o analiză pertinentă şi convingătoare, fundamentată pe conţinutul studiului geotehnic pentru depozitul de deşeuri nepericuloase Dobrin jud. Sălaj, elaborat de D., care a făcut parte integrantă din Contractul de finanţare nr. 100666 din 19 noiembrie 2010, în ceea ce priveşte motivele pentru care ipoteza normei legale instituită prin art. 122 lit. 2 parag. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este întrunită, în raport de lucrările suplimentare contractate de către antreprenor la solicitarea autorităţii.

Împrejurarea că instanţa de fond nu a validat şi nu a apreciat ca fiind concludent probatoriul administrat de autoritatea contractantă, respectiv adresa nr. 9479 din 18 aprilie 2013 - anexa 15, punctul de vedere al proiectantului SC B. SRL privind alunecările de teren din amplasamentul CMID Dobrin - anexa 14, adresa SC A. SA nr. 15/2372 din 17 iunie 2013 - anexa 17 şi nota de constatare a comisiei mixte pentru constatarea şi evaluarea pagubelor determinate de activarea unor alunecări de teren-anexa 8, apreciind în schimb că recurentul-reclamant a avut posibilitatea derulării unei proceduri de achiziţie corecte şi transparente, nu este de natură a antrena incidenţa motivului de casare prev. de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., raţionamentul instanţei de fond fiind consistent din perspectivă juridică şi în conformitate cu prevederile legale aplicabile, după cum şi în continuare se va arăta.

Nefondate sunt în opinia Înaltei Curţi şi criticile recurentului-reclamant întemeiate pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în ceea ce priveşte interpretarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privind existenţa unei nereguli.

Înalta Curte arată, în acord cu cele reţinute de judecătorul fondului, că, în cauză, existenţa abaterii de la legalitate constând în derularea activităţii de atribuire a contractului în litigiu cu nesocotirea dispoziţiilor naţionale referitoare la achiziţiile publice, se circumscrie categoriei neregulilor reglementată de textul de lege sus arătat, nefiind aşadar relevantă, din această perspectivă, împrejurarea invocată de către recurent în sensul că în speţă nu suntem în prezenţa unui prejudiciu în condiţiile în care pentru realizarea lucrărilor în discuţie nu s-au solicitat sume suplimentare de la bugetul Uniunii Europene, respectivele lucrări fiind suportate din valoarea contractului iniţial.

În mod concret, în cauză, astfel cum cu temei a reţinut şi prima instanţă faţă de documentaţia existentă la dosar, lucrările de stabilizare a alunecărilor de teren puteau fi, în mod obiectiv, separate de contractul iniţial, lucrările de consolidare fiind diferite iar simultaneitatea lor nefiind suficientă pentru a justifica aplicarea procedurii de negociere directă, conform dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care, într-o atare situaţie, se cer a fi îndeplinite, cumulativ, mai multe condiţii, care însă toate au fost expuse şi în mod judicios analizate, ajungându-se la concluzia, împărtăşită şi de instanţa de control judiciar în sensul că ipoteza normei legale nu este întrunită.

În fine, în acest context, Înalta Curte reaminteşte că, în legătură cu problema aplicării corecţiilor financiare în funcţie de existenţa sau nu a unui prejudiciu, la data de 24 noiembrie 2014 a fost adoptată soluţia de principiu de către plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi, potrivit cu care, în unanimitate, s-a adoptat soluţia de unificare a practicii în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Instanţa de control judiciar constată că nefondate sunt şi celelalte critici ale recurentului-reclamant vizând împrejurările susţinute în faţa instanţei de fond şi reiterate în recurs, în sensul că nu avea posibilitatea de a prevedea fenomenul alunecărilor de teren, motiv pentru care nici nu a introdus în caietul de sarcini cerinţe sau prevederi referitoare la prevenirea alunecărilor sau la stabilizarea terenului, ca şi cele referitoare la urgenţa efectuării acestor lucrări.

Astfel cum bine s-a reţinut, pretinsa urgenţă a derulării unor astfel de lucrări nu exonerează autoritatea contractantă de la respectarea principiului transparenţei şi al eficientei utilizări a fondurilor publice, dată fiind şi împrejurarea, necontestată de altfel, că studiul geotehnic ce prevedea posibilitatea alunecărilor de teren a făcut parte integrantă din Contractul de finanţare nr. 100666 din 19 noiembrie 2010.

Drept urmare, deşi cunoştea caracteristicile terenurilor din localitatea Dobrin din chiar cuprinsul studiului sus arătat, ce a stat la baza întocmirii Proiectului tehnic, recurentul reclamant nu a introdus în caietul de sarcini cerinţe sau prevederi referitoare la prevenirea alunecărilor sau la stabilizarea terenului în vederea atribuirii acordului Contractual nr. x din 19 septembrie 2013, care prin chiar data încheierii lui a demonstrat că, în mod efectiv, nu urgenţa a împiedicat derularea unei proceduri de achiziţie transparente.

PENTru toate considerentele mai sus expuse, în temeiul art. 20 din Legea 554/2004, coroborat cu art. 496 C. proc. civ. şi art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Judeţul Sălaj împotriva Sentinţei civile nr. 181 din 30 martie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 01 martie 2017

Procesat de GGC - LM