Validity of supplementary public works contracts without prior tender under unforeseen circumstances and 20% value threshold

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Galaţi prin Primar, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Guvernul României, Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene Bucureşti a contestat Decizia nr. 23/07.02.2013 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor, solicitând anularea acestei decizii, cu consecinţa anulării titlului de creanţă reprezentat de nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare şi a anulării sancţiunii privind corecţia financiară de 25% aplicată contractului de lucrări suplimentare nr. 62730/21.05.2010 în cuantum de 28.644,66 RON.

2. Hotărârea curţii de apel

Prin Sentinţa nr. 104 din 23 aprilie 2014, Curtea de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea, a anulat Decizia nr. 23/07.02.2013 emisă de către Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor numită prin Ordin al pârâtei M.D.R.A.P. şi Nota de Constatare nr. C.A. - x/05.12.2012 emisă de pârâtă şi exonerează pe reclamantă de obligaţia plăţii corecţiei financiare aplicate prin actul administrativ susmenţionat.

Totodată, Curtea de apel a respins, ca fiind nefondată, excepţia de litispendenţă invocată de pârâtă cu privire la capătul de cerere referitor la suspendarea Notei de Constatare - susmenţionate şi ca fiind rămasă fără obiect, solicitarea de suspendare a executării Notei de Constatare - C.A. nr. x/05.12.2012 formulată în cadrul prezentei acţiuni.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esenţă, recurentul-pârât a criticat sentinţa sub următoarele aspecte, în privinţa cărora a considerat că dezlegările instanţei de fond sunt nelegale:

- instanţa de fond, în mod greşit a apreciat că în speţă sunt îndeplinite condiţiile impuse de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât Tipul de lucrări executate în speţă, motivat de datele prezentate, natura terenului şi situaţia clădirilor adiacente, respectiv, adâncimea şi apropierea de construcţiile existente, puteau fi şi trebuiau prevăzute, ele fiind de fapt omisiuni ale UATM Galaţi, astfel că trebuia reţinută culpa acestuia cu privire la îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor.

- respectarea standardelor şi a normativelor nu putea fi invocată ca element de imprevizibilitate care să stea la baza încheierii unui contract de lucrări suplimentare în baza art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, standardele şi normativele în vigoare, trebuiau să fie avute în vedere la elaborarea proiectului tehnic şi respectate;

- în ceea ce priveşte "realitatea solului", adâncimea de executare a săpăturilor precum şi apropierea de construcţiile existente, instanţa de fond în mod eronat a trecut peste faptul că aceste informaţii trebuiau cunoscute sau care ar fi trebuit să fie cunoscute de către proiectant.

Recurentul a făcut referire la dispoziţiilor art. 5 din Anexa 4 - Metodologie privind devizul general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii - din H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii:

Devizul general întocmit la faza de proiectare - studiu de fezabilitate/documentaţie de avizare a lucrărilor de intervenţii se actualizează prin grija beneficiarului ori de câte ori este necesar.

În concluzie, recurentul a susţinut că în speţă, lucrările suplimentare reprezintă de fapt lucrări ce au fost omise iniţial şi care la data execuţiei au fost considerate necesare, nefiind în fapt îndeplinite condiţiile impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

4. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 22 septembrie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 16 noiembrie 2015, completul filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că recursul declarat este admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a acestuia.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte constată nefondat recursul, nefiind identificate elemente care să atragă incidenţa motivului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Intimatul-reclamant Municipiul Galaţi a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune vizând legalitatea Deciziei nr. 23/07.02.2013 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor, solicitând anularea acestei decizii, cu consecinţa anulării titlului de creanţă reprezentat de nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare şi a anulării sancţiunii privind corecţia financiară de 25% aplicată contractului de lucrări suplimentare nr. x/21.05.2010 în cuantum de 28.644,66 RON.

Instanţa de control judiciar reţine că la data de 29.06.2009 s-a încheiat un contract de finanţare cu nr. x, cod SMIS x cu titlul "Extindere Colegiul de Industrie Alimentară Elena Doamna", proiect finanţat de POR 2007-2013, având ca principal obiectiv reabilitarea şi modernizarea clădirii unităţii de învăţământ, beneficiarul contractului fiind Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Galaţi.

Licitaţia pentru efectuarea lucrărilor a fost câştigată de SC A. SRL cu care s-a încheiat contractul de achiziţie publică, iar ulterior, fiind necesare lucrări suplimentare celor contractate, s-au semnat încă două contracte cu aceeaşi societate fără a se publica în prealabil un anunţ de participare.

PENTru aceste motive, Direcţia generală Autoritatea de Management POR - Serviciul Verificare Conformitate Programe şi gestionare Nereguli a sesizat echipa de control pentru a cerceta modalitatea de atribuire a contractelor de lucrări suplimentare mai sus arătate.

În sarcina reclamantului a fost stabilită o corecţie financiară de 25% din valoarea celor două contracte suplimentare, reţinându-se nerespectarea Directivei nr. 2.004/18/CE, art. 31 alin. (1) şi O.U.G. nr. 34/2006, art. 122 lit. i) "prin folosirea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute care să le justifice.

Înalta Curte reţine că în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006: " Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial";

Instanţa de control judiciar reţine că este corectă constatarea instanţei de fond în sensul că sunt îndeplinite cele trei condiţii cumulative, prevăzute de dispoziţiile citate: atribuirea s-a făcut contractantului iniţial, iar lucrările contractate suplimentar, deşi separabile de contractul iniţial, au fost strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia - întărirea pereţilor malurilor săpate a fost determinată de constatarea cu ocazia efectuării săpăturilor a unui nivel diferit al pânzei freatice decât cel stabilit de studiul geotehnic efectuat în cauză.

Prin urmare, în mod corect a fost asimilată situaţia din speţă uneia neprevăzute, contrar celor susţinute de recurent, iar valoarea lucrărilor suplimentare nu a depăşit 20 % din valoarea contractului iniţial.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentului referitoare la obligativitatea cunoaşterii de către proiectant a "realităţii solului", a adâncimii de executare a săpăturilor precum şi a apropierii de construcţiile existente, Înalta Curte constată că sunt nefondate aceste susţineri, câtă vreme aceste elemente au fost asimilate unei situaţii neprevăzute şi nici nu a existat vreun indiciu în sensul că motivul principal al câştigării licitaţiei de către SC A. SRL a fost preţul minim al ofertei sale determinat de folosirea lemnului la întărirea pereţilor malurilor ori de timpul asumat pentru efectuarea lucrării, nefiind dovedită vreo culă a intimatului-reclamant şi nici răsturnat principiul bunei-credinţe în raporturile dintre părţile contractante şi, respectiv, dintre părţile din litigiul de faţă.

Din acest punct de vedere se observă că raţionamentul judecătorului de fond este corect atunci când arată că încheierea celor două contracte suplimentare s-a făcut în limitele legislaţiei naţionale în vigoare şi cu luarea în considerare a exigenţelor din dreptul european, împrejurare în care nu se impunea sancţionarea reclamantei, cu atât mai mult cu cât recurgerea la încheierea contractelor suplimentare cu respectarea algoritmului procedural al achiziţiilor publice ar fi tergiversat finalizarea acestora cu repercusiuni imediate asupra termenului din contractul iniţial.

În consecinţă, recursul formulat potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 va fi respins, ca nefondat, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 104 din 23 aprilie 2014 a Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 februarie 2017.

Procesat de ED