Recovery of EU rural development funds for total subcontracting and conflict of interest in public procurement despite abrogation of O.G. 79/2003

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava la data de 22 octombrie 2014, reclamanta SC A. SRL Gălăneşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, suspendarea executării actului administrativ fiscal reprezentat de Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 21.07.2014, înregistrat la Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale sub nr. 25.163/21.07.2014 (Anexa 1), până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004; anularea Deciziei nr. 32.741/24.09.2014 a Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (Anexa 2), prin care s-a respins contestaţia împotriva Procesului-verbal de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x.163/21.07.2014 formulată de către SC A. SRL şi anularea Procesului-verbal de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x.163/21.07.2014, emis de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, precum şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 29 din 28 ianuarie 2015, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de suspendare a executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 21.07.2014 şi înregistrat la Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale sub nr. 25.163/21.07.2014, ca inadmisibilă.

A respins acţiunea în anulare formulată de către reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, împotriva Deciziei nr. 32.741/24.09.2014 emisă de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi a Procesului-verbal de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x.163/21.07.2014, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta SC A. SRL, invocând ca temei al cererii de recurs dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ.

1. Încălcarea principiului nerectroactivităţii legii şi aplicarea greşită a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 precum şi neconstituţionalitatea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 conform Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66 din 26 februarie 2015

Prin Decizia nr. 66/26.02.2015 publicată în M.Of. nr. 236 din 07.04.2015, s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform acestei decizii, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011.

În prezenta cauză, Contractul de finanţare cu nr. C123P01101350000 din data de 28.04.2011 pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condiţiile programului naţional de dezvoltare rurală privind "Modernizare fabrică procesare lapte, comuna Gălăneşti, judeţul Suceava", intervenit între intimata-pârâtă şi recurenta-reclamantă, reprezintă un contract sinalagmatic supus prevederilor O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data încheierii lui.

Contractul de finanţare a fost realizat în integralitate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, iar procesul-verbal de constatare şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x. 163/21.07.2014 şi Decizia nr. 32.741/24.09.2014 au fost încheiate cu mult după împlinirea termenului contractului şi a perioadei de monitorizare, termene strict stabilite de părţi în cuprinsul Art. 2 pct. 2.1 - 2.8 din contract.

Faţă de această situaţie, în speţă nu pot fi reţinute ca fiind incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 decât cu încălcarea principiului neretroactivităţii pentru toate motivele reţinute de Curtea Constituţională în decizia sus-menţionată la care achiesăm.

Totodată, răspunderea pentru neregularităţi în utilizarea fondurilor comunitare, reglementată de O.G. nr. 79/2003 abrogată prin art. 65 din O.U.G. nr. 66/2011, este o specie a răspunderii civile delictuale. Dispoziţiile prin care sunt stabilite faptele pentru care se răspunderea autorităţii contractante, precum şi condiţiile în care se angajează răspunderea, respectiv cele referitoare la prejudiciu şi la legătura de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu sunt dispoziţii de drept material.

În raport de cele reţinute anterior şi de data comiterii pretinselor nereguli, în ceea ce priveşte reţinerea faptelor şi a sancţiunilor aplicabile, sunt incidente dispoziţiile O.G. nr. 79/2003. Ca urmare a abrogării O.G. nr. 79/2003 prin O.U.G. nr. 66/2011, începând cu data de 3 iulie 2011, data intrării în vigoare a acestui din urmă act normativ, controlul se efectuează după procedura reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, însă stabilirea condiţiilor de atragere a răspunderii şi stabilirea sancţiunilor nu se poate face decât în raport de legea în vigoare la momentul comiterii pretinsei nereguli, în caz contrar sunt încălcate dispoziţiile consacrate de art. 15 din Constituţie.

2. Încălcarea prevederilor contractului de finanţare nr. C123PO 1101350000 din data de 28.04.2011 - şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011

Conform dispoziţiilor Art. 8 din Contractul de finanţare nr. C123P01101350000 din data de 28.04.2011, temeiul legal al acestuia îl constituie art. 969 C. civ., în vigoare la data încheierii actului, conform căruia convenţia încheiată de părţi are putere de lege între părţile contractante. Faţă de prevederile menţionate, condiţiile respectării clauzelor contractuale precum şi cauzele încetării contractului sunt raportate la voinţa părţilor semnatare.

Fiind în situaţia unui contract cu executare succesivă, rezilierea acestuia se realizează în condiţiile vechiului C. civ. în vigoare la data încheierii actului. Prin urmare, în situaţia intervenirii unor eventuale nereguli pe perioada executării contractului nr. C123P01101350000 din data de 28.04.2011, rezilierea acestuia nu poate opera pentru trecut, astfel că prestaţiile deja executate nu pot fi restituite, ceea ce face ca sancţiunea aplicată prin procesul-verbal de control să fie nelegală.

Lipsa oricărei culpe în activitatea societăţii recurente este confirmată şi prin aceea că toate documentele şi plăţile au fost verificate şi aprobate de către autoritatea contractantă.

Din probele solicitate de către recurentă reiese că Autoritatea Contractantă nu a demonstrat cu argumente pertinente că societatea beneficiară ar fi avut vreo implicare în procedura de subcontractare.

3. Interpretarea greşită a prevederilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 privind neefectuarea controlului şi lipsa motivării procesului-verbal de constatare

În analiza legalităţii procesul-verbal nr. x.163/21.07.2014, instanţa de fond trebuia să aibă în vedere faptul că acesta este în primul rând un act administrativ unilateral cu caracter individual, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/3004.

PENTru a putea să exercite controlul legalităţii actelor administrative în conformitate cu art. 18 din Legea nr. 554/2004, instanţa de judecată trebuia să cunoască raţiunile pentru care autoritatea publică, în îndeplinirea puterii sale discreţionare, a ales soluţia adoptată prin actul atacat, astfel încât motivarea trebuia să fie intrinsecă actului administrativ.

Procesul-verbal nr. x.163/21.07.2014 este dat cu încălcarea prevederilor art. art. 20 şi art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât la Capitolul 5 - Prezentarea aspectelor verificate s-au inserat în integralitate reţinerile din Nota de control DLAF nr. 1501/2013/15.05.2014, ceea ce denotă că autoritatea de control nu a efectuat verificări ci şi-a însuşit fără verificare constatările DLAF.

Or, art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011 aminteşte despre obligativitatea efectuării de verificări după emiterea de către DLAF a actului de control, nicidecum nu exonerează autoritatea de control de la efectuarea verificărilor.

4. Încălcarea principiilor fundamentale ale procesului civil şi rolului judecătorului în aflarea adevărului

În prezenta cauză, recurenta reclamantă a solicitat prin acţiune încuviinţarea probei cu înscrisuri şi efectuarea unei expertize tehnico-economice de specialitate.

Instanţa de fond nu a dat curs cererii privind probatoriile aşa cum acestea au fost solicitate în temeiul prevederilor art. 254 alin. (1) C. proc. civ. reţinând în considerentele sentinţei recurate, pag. 35 ultimul aliniat, că reclamanta nu a solicitat proba cu expertiza în etapa scrisă a procesului civil.

5. Instanţa a interpretat şi aplicat greşit legea [art. 2 alin. (2) lit. m) din H.G. nr. 224/2008] şi prevederile contractului de finanţare nr. C123PO1101350000 din data de 28.04.2011 - art. 1 alin. (3) paragraful final din anexa 1 la Contractul de finanţare

În considerentele sentinţei recurate instant de fond reţine ca neregulă în derularea contractului de finanţare "subcontractarea" raportând această faptă la societatea B. SRL.

Fapta de subcontractare de către societatea B. SRL nu poate fi imputată recurentei întrucât aşa cum a motivat în contestaţia formulată, subcontractarea, după încheierea contractului, nu a influenţat cu nimic preţul lucrărilor şi executarea contractului încheiat cu câştigătorul procedurii de achiziţie.

Totodată, nu există prevederi legale sau contractuale care să interzică subcontractarea lucrărilor de către societatea câştigătoare a procedurii de achiziţie.

Instanţa de fond a interpretat greşit art. 1 alin. (3) paragraful final din anexa 1 la Contractul de finanţare, conform căruia "Subcontractarea totală sau parţială a proiectului este strict interzisă". Conform actelor dosarului, recurenta a respectat această obligaţie, subcontractarea realizându-se de antreprenorul general şi nu de către recurentă.

De asemenea, în mod greşit s-a reţinut existenţa unei nereguli constând în "conflictul de interese". Motivul reţinut de instanţa de fond în considerentele sentinţei recurate, ca şi de autoritatea pârâtă, nu este definit ca neregulă de H.G. nr. 224/2008, act normativ care reglementează conflictul de interese.

Conflictul de interese este definit la art. 2 alin. (2) lit. m) din H.G. nr. 224/2008, iar situaţia reţinută de instanţă nu se încadrează în aceste dispoziţii legale.

În mod greşit a reţinut instanţa de fond că declararea neeligibilităţii sumei de 4.638.221,30 RON nu este condiţionată de probarea existenţei unui prejudiciu. Aşa cum a demonstrat prin înscrisurile depuse la dosarul de fond, în cauză nu s-a încălcat nicio normă privind accesarea fondurilor europene şi nici nu s-a produs un prejudiciu.

PENTru toate aceste considerente, solicită a se constata că prezentul recurs este întemeiat, impunându-se admiterea acestuia aşa cum a fost formulat.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluţia primei instanţe este legală pentru că noţiunea de "neregulă" prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 presupune dovada existenţei unei abateri de la legalitate sau regularitate, care are drept consecinţă directă crearea unui prejudiciu sau posibilitatea creării unui prejudiciu.

Formulând apărări ample şi detaliate, intimata pârâtă a arătat că actele administrative contestate au fost legal emise, iar situaţia de fapt reţinută în procesul-verbal de constatare, în urma propriei investigaţii administrative a neregularităţilor sesizate de DLAF constituie dovada neregulilor comise care atrag incidenţa normelor corespunzătoare cuprinse în legislaţia naţională şi europeană în materie.

II. Procedura derulată în recurs

1. Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 31 ianuarie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din 28 martie 2017, completul de filtru a admis în principiu recursul declarat de recurentul-reclamant şi, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a acordat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică.

2. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acţiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 32.741/24.09.2014, prin care Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a respins contestaţia împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x.163/21.07.2014, prin care în sarcina recurentei-reclamante s-a stabilit o creanţă bugetară în cuantum de 4.638.221,30 RON, din care 3.710.577,04 RON contribuţie din fonduri UE şi 927.644,26 RON contribuţie publică naţională de la bugetul de stat.

Neregulile constatate prin actele administrative atacate vizează conduita recurentei-reclamante în derularea contractului de finanţare nr. C 123P011013500001/28.04.2011 privind proiectul "Modernizare fabrică procesare lapte, com. Gălăneşti, jud. Suceava", neeligibilitatea proiectului fiind justificată de autoritatea intimată urmare a controlului documentar, efectuat în perioada 26.05.2014 - 08.07.2014, ce a vizat verificarea aspectelor menţionate în Nota de control DLAF nr. 1501/2013/15.05.2014.

Urmare aspectelor cuprinse în Nota de Control înregistrata la APDRP sub nr. 16.644/21.05.2014, Direcţia Control şi Antifraudă a efectuat verificări în urma cărora s-au reţinut următoarele:

La data de 29.06.2010, SC A. SRL a depus la OJDPRP Suceava Cererea de Finanţare pentru proiectul nr. C123P011013500001 - "Modernizare fabrică procesare lapte, comuna Gălăneşti, judeţul Suceava ", finanţat prin Programul C., Măsura 123.

Prin proiect s-a propus modernizarea şi construirea unei fabrici procesare lapte în comuna Gălăneşti, judeţul Suceava prin lucrări de construcţii, achiziţii utilaje şi dotări şi de asemenea adaptarea la noile standarde comunitare. Beneficiarii produselor realizate de către SC A. SRL vor fi în special supermarketurile şi magazinele din Regiunea Moldovei.

În urma selecţiei proiectului, a fost încheiat Contractul de Finanţare nr. C 123P011013500001 din 28.04.2011, între Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit (APDRP), în calitate de Autoritate Contractantă şi SC A. SRL, comuna Gălăneşti, judeţul Suceava, în calitate de Beneficiar. APDRP s-a angajat să acorde o finanţare nerambursabilă de maxim 4.653.763 RON, echivalentul a maxim 1.093.100 EUR.

Pe parcursul implementării proiectului, conform Notificării nr. 11151/04.08.2011, emisa de CRPDRP 1 Iaşi, s-a încheiat Act adiţional 1/04.08.2011 prin care se aproba renunţarea la avans.

Procedurile de achiziţii s-au derulat în baza prevederilor din Anexa IV la Contractul de finanţare nerambursabila nr. C 123P011013500001.

Valoarea eligibilă totală a Proiectului a fost de 9.307.527 RON, din care Autoritatea Contractantă s-a angajat să acorde o finanţare nerambursabilă de 4.653.763 RON, reprezentând maxim 50% din valoarea totală eligibilă a proiectului C 123P011013500001.

Autoritatea Contractantă a decontat prin Programul C. cheltuieli în valoare totală de 4.638.221,30 RON, aferente celor 4 tranşe de plată, respectiv: tranşa I - 1.510.647,80 RON (05.08.2011); tranşa II - 426.000 RON(18.08.2011); tranşa III - 1.678.795 RON (31.10.2011); tranşa IV- 1.022.778,50 RON (02.12.2011).

Conform prevederilor din Anexa IV la Contractul-Cadru - "Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai C.", "contractele > 50.000 EURO, fără TVA, trebuie adjudecate prin procedura de selecţie de oferte, cu condiţia asigurării transmiterii unei invitaţii de participare către cel puţin 3 operatori economici. Transmiterea invitaţiilor se poate realiza fie prin poştă cu confirmare de primire, fie prin fax, curier sau mijloace electronice, caz în care operatorii economici trebuie să confirme primirea invitaţiei. Contractele < 50.000 EURO, fără TVA, pot fi adjudecate folosind procedura cu o singură ofertă sau procedura mai sus menţionată dacă beneficiarul privat doreşte aceasta".

"Ofertele conforme reprezintă oferte comparabile, care răspund cerinţelor esenţiale din punct de vedere al performanţelor şi parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic şi cererea de oferte, al obiectului acestora şi al valorii şi sunt transmise de către operatori economici, verificabile de către experţii evaluatori. Se consideră că procedura de selecţie de oferte este respectată în situaţia în care se prezintă cel puţin 3 oferte conforme în cazul aplicării procedurii de selecţie de oferte". Totodată, în conformitate cu art. 1, alin. (13) din Anexa 1 - Prevederi Generale din Contractul de Finanţare, Beneficiarul, "va fi singurul răspunzător în faţa Autorităţii Contractante pentru implementarea proiectului".

Beneficiarul a derulat în cadrul proiectului 5 proceduri de achiziţie, respectiv o procedură de achiziţie de lucrări şi bunuri cu montaj, 2 proceduri de achiziţie de bunuri şi 2 proceduri de achiziţie de servicii. Prin deciziile de numire nr. 3/15.04.2009, nr. 16.7/19.05.2011, nr. 19/23.05.2011, nr. 34/07.07.2011 şi nr. 118/19.10.2011, reprezentantul legal al proiectului, D., a constituit comisia de evaluare a ofertelor, aceasta fiind formată din N. - preşedinte, F. - membru, G. - membru.

Doamna D. precum şi domnii H., I. şi J. au dat declaraţii în faţa echipei de control DLAF cu privire la relaţiile comerciale dintre beneficiarul SC A. SRL, declarând ca aveau cunoştinţe de procedurile de achiziţii de lucrări de construcţii, bunuri şi lucrări de montaj, respectiv de bunuri cu montaj (turbine eoliene).

În sensul prevederilor art. 4 - Conflict de interese din Anexa I - Prevederi Generale, parte integrantă a Contractului de Finanţare, nu s-a regăsit nicio informare sau notificare scrisă a beneficiarului SC A. SRL, prin reprezentantul său legal, d-na D., către APDRP în ceea ce priveşte aducerea la cunoştinţa APDRP a situaţiei de conflict de interese faptul că evaluatorii din comisiile de evaluare nu realizau o evaluare reală a ofertelor, îndeplinind doar activitatea de semnare a documentelor, pentru a demonstra realizarea din punct de vedere formal a procedurii iar lucrările de construcţii s-au executat în regie proprie. Prin evitarea situaţiilor care pot conduce la constatarea unui conflict de interese, Beneficiarul se asigură că interesele proiectului primează tuturor celorlalte interese.

Din verificările DLAF a mai rezultat ca societatea comerciala SC B. SRL, nu a mai executat lucrări de construcţii pentru persoane juridice şi nici nu a mai livrat bunuri similare către alte societăţi comerciale, având un singur client în perioada 2010 - prezent şi anume beneficiarul SC A. SRL. De asemenea din documentele verificate de DLAF, a rezultat aspectul ca SC B. SRL a subcontractat în totalitate realizarea celor 3 contracte încheiate cu beneficiarul SC A. SRL, ceea ce constituie neregulă.

Conform declaraţiei administratorului societăţii comerciale SC B. SRL, I.," pentru execuţia lucrărilor am utilizat mai multe firme, cărora le-am subcontractat toate lucrările: SC K. SRL Iaşi, SC L. SRL Iaşi, SC M. SRL Iaşi. (...); atât muncitorii, cât şi utilajele aferente au fost asigurate de firmele menţionate".

Procedurile de achiziţii de bunuri şi de lucrări s-au desfăşurat cu încălcarea prevederilor Anexei I- Prevederi Generale, cu referire la art. 4 - Conflictul de interese şi Anexei IV - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii privaţi a C., cu referire la art. 4.5 Conflictul de interese, părţi integrante din Contractul de Finanţare, precum şi a dispoziţiilor H.G. 224/05.03.2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor cofinanţate din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală prin Programul Naţional de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013, cu referire la art. 2 alin. (2) lit. m). conform căruia "conflictul de interese reprezintă situaţia în care există legături între acţionariatul beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau atunci când ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în cele două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie în cadrul achiziţiilor realizate de solicitanţi privaţi a fondurilor nerambursabile C.".

Beneficiarul SC A. SRL a încălcat prevederile legale mai sus menţionate, întrucât având cunoştinţă de realizarea din punct de vedere formal a procedurilor de achiziţii, a ascuns faptul ca lucrările s-au executat în regie proprie, iar achiziţiile s-au efectuat prin firme interpuse şi nu a luat toate măsurile necesare pentru evitarea conflictului de interese, situaţie ce a avut drept rezultat avizarea procedurilor de achiziţie şi decontarea de către APDRP a sumelor aferente contractelor de achiziţie lucrări de construcţie şi furnizare de bunuri cu montaj.

Astfel, procedurile de achiziţii lucrări şi bunuri au fost viciate, fiind afectate atât de existenţa conflictului de interese, cât şi de neregula rezultată din subcontractarea în totalitate de către SC B. SRL a obligaţiilor prevăzute în contractul cu beneficiarul SC A. SRL, acest fapt conducând la declararea sumelor decontate de APDRP pentru Contractele încheiate, ca fiind neeligibile.

Având în vedere constatările cuprinse în Nota de control DLAF nr. 1585/2014/15.05.2014 precum şi constatările AFIR, aceasta a concluzionat că se impune aplicarea prevederilor Art. 11(3) din Anexa I la Contractul de Finanţare, Prevederi Generale, care menţionează "în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, (...) în situaţia în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanţii săi, nu corespund realităţii sau documentele/autorizaţiile/avizele depuse în vederea obţinerii finanţării nerambursabile sunt constatate ca fiind neadevărate/false/incomplete/expirate/inexacte/nu corespund realităţii, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti.

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate motivele de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, soluţie însuşită în integralitate şi de instanţa de control judiciar.

Efectuând propria evaluare a întregului material probator administrat în cauză, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt şi a interpretat şi aplicat corect prevederile legale incidente în cauză, reţinând legalitatea actelor contestate.

Răspunzând criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

2.1. Cu privire la pretinsa încălcare a principiului neretroactivităţii legii, prin Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 66/26 februarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236/7.04.2015, a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora sunt neconstituţionale.

Textul, considerat neconstituţional, al art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevedea că:

"Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

În motivare, Curtea a reţinut că "textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial, respectiv existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic. Rezultă aşadar că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data naşterii sale, schimbarea ulterioară a condiţiilor legale neavând nicio influenţă asupra legalităţii acestuia. În consecinţă, Curtea constată că art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 este neconstituţional, fiind contrar art. 15 alin. (2) din Constituţie".

Curtea a constatat că, "urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

Totodată, conform parag. 27 din decizie, "din analiza efectuată, Curtea reţine că fapta pentru care sunt aplicate corecţii financiare este definită ca "neregulă" atât în legislaţia naţională, cât şi în aceea a Uniunii Europene, având un conţinut caracteristic, ce nu poate fi subsumat unei fapte penale sau contravenţionale, iar corecţiile financiare, constând în speţă în reduceri procentuale, reprezintă măsuri administrative, fără a avea caracterul unor sancţiuni penale sau contravenţionale".

O abordare mai nuanţată, din perspectiva regulilor aplicării legii în timp, a avut Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (Camera a cincea) în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C‑260/14 şi C‑261/14, în procedurile Judeţul Neamţ (C‑260/14), Judeţul Bacău (C‑261/14) împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

În hotărâre, Curtea de Justiţie a statuat că:

"3) Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr‑un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Curtea a observat că deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, şi a reţinut la parag. 56 că "domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într‑atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

Având în vedere inclusiv principiul priorităţii dreptului comunitar, interpretarea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene stabileşte că nu numai procedura de control urmată în baza legii noi - îngăduită de Curtea Constituţională, ci şi corecţia definită potrivit noului act normativ când aceasta poate fi privită ca un efect în curs al unei situaţii anterioare, sunt permise.

2.2. Criticile recurentei-reclamante vizând interpretarea greşită de către instanţa de fond a noţiunii de "neregulă" apărută în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, sunt nefondate, în sentinţă reţinându-se în mod corect că încălcarea obligaţiilor contractuale rezultate din formalismul procedurii de selecţie, a activităţilor prestate, existenţa conflictului de interese precum şi subcontractarea lucrărilor atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost aprobată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Lipsa culpei, la care se referă art. 31 alin. (1) teza a III din Regulamentul CE 1975/2006, deşi invocată de către recurentă, rămâne la stadiul unui simple afirmaţii, nefiind susţinută de probele administrate în cauză.

Instanţa de control judiciar reţine că, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial dar nu se poate reţine că, în speţă, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obţinerea unei finanţări nerambursabile prin încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează procedurile de achiziţii publice.

În jurisprudenţa sa Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 şi C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanţa de control judiciar reţine că finalizarea şi recepţionarea proiectului nu au consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare.

Totodată, rezilierea contractului de finanţare este prevăzută în norma contractuală consacrată în art. 11(3) din Anexa I la Contractul de Finanţare care dă dreptul autorităţii contractante ca "în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă.,,

2.3. Criticile referitoare la nelegalitatea procedurilor administrative de verificare, în raport de prevederile art. 21 alin. (21) şi 25 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt, de asemenea, nefondate.

Cele două alineate reglementează obligaţia autorităţii de a efectua activitatea de control într-un termen procedural de 60 de zile de la data comunicării de către DLAF a actului de control emis în conformitate cu procedurile proprii, procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

În speţă, nota de control DLAF nr. 1501/2013/15.05.2014 referitoare la recurenta-reclamantă, privind proiectul analizat, a fost transmisă Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit care a procedat la verificarea suspiciunii de fraudă, activitate ce s-a finalizat prin încheierea unui proiect de proces-verbal de constatare transmis recurentei-reclamante.

Instanţa de control judiciar reţine că Nota de control nr. 1501/2013/15.05.2014 a Departamentului pentru Lupta Antifraudă a generat deschiderea de către autoritatea naţională în domeniu a unui control în cadrul căruia a stabilit, pe bază de probe, existenţa unor neregularităţi în executarea obligaţiilor contractuale, răspunderea persoanelor implicate, prejudiciul cauzat bugetului Comunităţilor Europene, cu indicarea prevederilor legale încălcate şi stabilirea sumei de recuperat, corespunzător neregulii constatate.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte constată că reluarea argumentelor din cuprinsul notei de control DLAF nu echivalează cu nemotivarea actului administrativ, întrucât resorturile decizionale rezultă cu claritate din cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, care a fost comunicat recurentei-reclamante, aceasta având posibilitatea de a exprima un punct de vedere, potrivit art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată, procesul-verbal contestat respectă cerinţele prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

2.4. Referitor la criteriile vizând încălcarea de către instanţa de fond a principiilor fundamentale ale procesului civil şi rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 22 alin. (2) C. proc. civ. judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. În acest scop, cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care părţile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicaţii, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum şi alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părţile se împotrivesc.

În cauză, curtea de apel a analizat punctual motivele invocate de recurenta-reclamantă, judecătorul fondului expunând considerentele de fapt şi de drept care i-au format convingerea pentru respingerea cererii de chemare în judecată.

Susţinerile recurentei-reclamante în sensul soluţionării cu superficialitate a cererii deduse judecăţii în lipsa ordonării unei expertize tehnico-economice de specialitate sunt apreciate ca nefondate, întrucât instanţa dispune, din oficiu, asupra necesităţii administrării unei probe numai atunci când dovezile administrate nu sunt suficiente pentru formarea convingerii sale.

Or, în speţă, instanţa a argumentat că neregulile constatate prin actele administrative atacate vizează conduita recurentei-reclamante în derularea contractului de finanţare, investiţia realizată devenind neeligibilă ca urmare a prevederilor legale şi contractuale încălcate.

Astfel, motivarea actelor administrative contestate şi documentaţia care a stat la baza emiterii acestora oferă suficiente elemente care, corelate între ele, conduc la concluzia că recurenta-reclamantă a încălcat dispoziţiile legale ce reglementează procedurile de achiziţie publică.

În aceste coordonate, sentinţa curţii de apel respectă dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., redând într-o manieră logică şi coerentă argumentele pentru care au fost respinse susţinerile recurentei-reclamante.

2.5. Nu pot fi primite nici criticile potrivit cărora au fost interpretate şi aplicate greşit prevederile art. 1(3) din contractul de finanţare.

Astfel, potrivit art. 1(3) din anexa 1 a contractului de finanţare "Beneficiarul va fi singurul răspunzător în faţa Autorităţii Contractante pentru implementarea proiectului. Subcontractarea totală sau parţială a proiectului este strict interzisă".

Aşa fiind, Înalta Curte reţine încălcarea de către recurenta-reclamantă a prevederilor art. 1(3) din Anexa 1 la contractul de finanţare, precum şi a dispoziţiilor art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008, potrivit cu care "în cazul subcontractării operaţiunilor de furnizare de bunuri, lucrări sau servicii, contractorul răspunde în integralitate de respectarea prevederilor contractuale faţă de beneficiarii cofinanţării prin C. şi este obligat să furnizeze APDRP toate informaţiile legate de subcontractori, conform cerinţelor APDRP. Subcontractarea totală a achiziţiei nu este permisă pentru operaţiunile derulate pentru cofinanţarea din C.".

Totodată, în acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că recurenta-reclamantă nu s-a preocupat să verifice în mod concret resursele efective pe care ofertantul se putea baza pe durata derulării contractului, fiind dovedită astfel, constatarea din cuprinsul actelor administrative contestate de invitare formală la licitaţie a unor operatori economici fără experienţă în domeniu.

Încălcarea obligaţiilor contractuale rezultate din nerespectarea procedurilor de achiziţie publică şi subcontractarea în totalitate de către SC B. SRL a obligaţiilor prevăzute în contractul cu beneficiarul SC A. SRL, justifică dreptul autorităţii contractante de recuperare sprijinul acordat în situaţia identificării unor nereguli.

Conchizând, aşadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate, în sensul săvârşirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, se reţine că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de prevederile contractuale, s-a constituit în sarcina recurentei-reclamante debitul anterior menţionat.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinţei nr. 29 din data de 28 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 07 februarie 2018.

Procesat de GGC - GV