Challenging financial correction for alleged failure to prove design experience of third-party technical guarantor in public procurement.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 20.08.2013, reclamanta Societatea A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice - Direcţia Generală AM POS Mediu, anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 128986/15.02.2013 emisă de pârât, anularea titlului de creanţă intitulat notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă la data de 10.12.2012 de către Direcţia Generală AM POS Mediu, radierea din registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1844 din 10.06.2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă în parte acţiunea reclamantei Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice - Direcţia Generală AM POS Mediu, a fost anulată decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 128986/15.02.2013 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 143395/19.12.2012 şi a fost obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 50 de RON, reprezentând taxă judiciară de timbru.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţată de instanţa de fond a formulat recurs Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de autoritate care a preluat toate drepturile şi care s-a subrogat în toate obligaţiile pârâtului Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice - Direcţia Generală AM POS Mediu, conform O.U.G. nr. 85/2014.

Reluând situaţia de fapt a cauzei, a fost criticată hotărârea instanţei de fond pentru eronata interpretare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Recurentul a arătat că, din certificatul de capacitate depus la dosarul achiziţiei rezultă faptul că susţinătorul tehnic Societatea B. a realizat numai lucrări de execuţie în cadrul contractului, nu şi lucrări de proiectare. Astfel, se arată că din înscrisurile depuse nu rezultă îndeplinirea cerinţei minime obligatorii referitoare la experienţa similară, documentele de calificare ale ofertantului nefiind conforme cu criteriile de calificare şi selecţie din documentaţia de atribuire.

Cu privire la certificatul de capacitate din 19 octombrie 2011, în care se atestă faptul că terţul susţinător a executat atât lucrări de proiectare, cât şi lucrări de execuţie, recurentul a precizat că acest certificat nu a fost depus în cadrul procedurii de achiziţie publică urmare solicitării de clarificări. De asemenea, se precizează faptul că documentul din data de 19 octombrie 2011 a fost emis cu mult timp după data limită de depunere a ofertelor, respectiv data de 9 mai 2011. Se mai arată şi faptul că documentul ataşat la punctul de vedere exprimat de beneficiar cu privire la proiectul notei de constatare, înregistrat cu nr. 143057/3.12.2012 nu prezintă ştampilele de conformitate necesare pentru dovedirea depunerii certificatului ca şi document de calificare în cadrul procedurii de achiziţie publică.

Astfel, s-a arătat că prin declararea ca şi câştigător a operatorului economic SC C. SA, care nu îndeplinea cerinţele de calificare şi selecţie, s-a creat un avantaj economic acestuia în detrimentul celorlalţi participanţi la procedura de achiziţie publică cu încălcarea principiilor legale care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.

Recurentul a concluzionat că în mod legal şi întemeiat a fost aplicată o corecţie financiară de 5% reclamantei, iar opinia instanţei în sensul că această măsură nu are suport probator este profund eronată.

Totodată, a opinat că prima instanţă a considerat în mod nejustificat şi neîntemeiat ca fiind irelevantă împrejurarea că certificatul de capacitate nu a fost depus de către ofertant în cadrul procedurii, având în vedere că îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie impuse prin fişa de date a achiziţiei devine obligatorie pentru ofertantul câştigător. În acest sens, a susţinut recurentul-intimat că derularea procedurilor de achiziţie publică cu respectarea cadrului legal aplicabil în materie nu reprezintă o conduită susceptibilă de formalism excesiv, ci constituie respectarea normelor legale incidente şi conformarea cu spiritul legii.

1.4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata-reclamantă A. SA a invocat excepţia nulităţii recursului pentru faptul că motivele invocate în cererea de recurs nu pot fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar pe fond, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susţinând că nu există motive de reformare a sentinţei atacate.

În opinia intimatei, nu au existat încălcări ale legislaţiei achiziţiei publice, fiind îndeplinite criteriile de calificare şi de selecţie de către ofertantul câştigător, fiind dovedită experienţa similară prin susţinătorul său tehnic, societatea de drept francez B..

În referire la certificatul de capacitate din 19 octombrie 2011 emis de către D., arată intimata că nu a pretins nici un moment că acest înscris ar fi fost depus în cadrul procedurii de achiziţie publică, el fiind obţinut ca urmare a întrebărilor primite de la AM POS Mediu referitoare la acest subiect, fiindu-i solicitat susţinătorului tehnic să furnizeze încă o recomandare care să detalieze tipul de prestări servicii menţionate în certificatul de capacitate din 24.10.2008, depus în cadrul ofertei.

A solicitat intimata-reclamantă, în ipoteza admiterii recursului declarat de MFE, să se constate din oficiu că, în procedura de emitere a notei de constatare, a fost încălcat dreptul la apărare al A. SA, acesta fiind un motiv de casare de ordine publică, reglementat de art. 488, pct. 5 C. proc. civ.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 08.06.2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 09.11.2016 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat,fixând termen de judecată pe fond a recursului.

2.2 Cu privire la fondul recursului. Soluţia instanţei de recurs.

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este nefondat, pentru următoarele considerente:

2.2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Critica recurentului-pârât MDRAPFE formulată în cadrul căii de atac declarate împotriva Sentinţei civile nr. 1844 din 10 iunie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a vizat soluţia primei instanţe de reţinere a caracterului nelegal al constatării neregulii rezultate din neîndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie de către ofertantul declarat câştigător, Societatea C. SA

În esenţă, a susţinut recurentul-pârât că din certificatul de capacitate depus la dosarul achiziţiei de către ofertantul C. SA în dovedirea experienţei similare a terţului susţinător B. reiese că acesta din urmă a realizat numai lucrări de execuţie în cadrul contractului, nu şi lucrări de proiectare.

Înalta Curte observă că în fişa de date a achiziţiei pentru contractul "Staţii de epurare noi în Curtici şi Sântana şi colector de transfer ape uzate aferent", la capitolul V.4.1.) Capacitate tehnică şi/sau profesională, cerinţa minimă obligatorie solicitată operatorilor economici interesaţi a fost aceea ca "ofertantul să fi finalizat în ultimii 5 ani cel puţin un contract privind proiectarea şi execuţia de staţii de epurare a cărui valoare să fie cel puţin egală cu valoarea estimată a prezentului contract 36 703 769 RON".

În nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 143395/15.12.2012 s-a considerat că susţinătorul tehnic B. nu a probat că ar fi finalizat în ultimii 5 ani anteriori achiziţiei cel puţin un contract privind proiectarea şi execuţia de staţii de epurare.

S-a arătat de către autoritatea de management a proiectului că, deşi terţul susţinător al ofertantului C. SA a depus în cadrul documentelor solicitate pentru dovedirea experienţei similare contractul "Proiectare şi execuţie- Reabilitarea staţiei de epurare în Boisettes 96.000 LE" cu o valoare totală de 11 783021 euro, beneficiar fiind D., din certificatul de capacitate depus la dosarul achiziţiei a rezultat că acesta a realizat numai lucrări de execuţie în cadrul contractului, nu şi lucrări de proiectare.

Această neregulă a fost în mod corect cenzurată de prima instanţă, reţinându-se un formalism al structurilor de control în solicitarea unor dovezi care nu erau de natură să influenţeze atribuirea contractului la momentul derulării procedurii de achiziţie publică.

În deplin acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar constată că intimata reclamantă Societatea C. SA a depus, în susţinerea ofertei sale, documentele solicitate prin fişa de date a achiziţiei, iar în urma contestaţiei formulate în faţa CNSC s-a dispus, prin Decizia nr. 4880/C5/4883/10.11.2011, anularea parţială a raportului procedurii nr. 12 733/06.09.2011, urmând ca "autoritatea contractantă să clarifice unele aspecte din oferta tehnică a Societăţii C. SA, cu privire la modul de clacul a consumului de sulfat de aluminiu, treapta de epurare mecanică şi dimensionarea staţiei Curtici în raport de încărcările poluante zilnice stabilite prin răspunsul la clarificări nr. 4 publicate în SEAP alături de documentaţia de atribuire".

Aşadar, atât autoritatea contractantă, cât şi organul competent învestit cu soluţionarea contestaţiei în procedura reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, au considerat că documentele depuse de către ofertantul C. SA fac dovada experienţei similare, în condiţiile în care terţul susţinător a îndeplinit cerinţa minimă obligatorie de a fi executat un contract de proiectare şi execuţie de staţii de epurare cu o valoare cel puţin egală cu valoarea estimată a contractului pentru care se derula achiziţia publică la care a participat intimata-reclamantă.

De altfel, este de observat că la dosarul cauzei se află depus un înscris, intitulat "Comandă de servicii pentru antreprenor", datat la 11.02.2004, prin care "se notifică întreprinderii B., antreprenorul lucrărilor lotului nr. 2 "echipament", începerea studiilor de execuţie şi a studiilor de proiectare aferente segmentului fix luni, 16 februarie 2004. Termenul de realizare a studiilor de proiectare este stabilit la 3 (trei) luni, începând din data de 16 februarie 2004. Termenul de realizare a studiilor de execuţie este stabilit la 4 (patru) luni începând cu data de 16 februarie 2004".

Fără a nega caracterul confirmativ al certificatului de capacitate din 19.10.2011, care a fost emis ulterior termenului limită de depunere a ofertelor, instanţa reţine că înscrisul la care a făcut referire în precedent este emis anterior declanşării procedurii de achiziţie, putând fi depus la dosar în eventualitatea în care autoritatea contractantă s-ar fi considerat nelămurită asupra tipului de lucrări efectuate de terţul susţinător şi ar fi solicitat clarificări.

Este excesiv a se considera că, procedând în acest mod, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în ceea ce priveşte asigurarea tratamentului egal al tuturor ofertanţilor, cât timp, astfel cum reiese din raportul procedurii nr. 17150/25.11.2011, pentru fiecare dintre cei 8 ofertanţi au fost solicitate clarificări, iar declararea ofertelor lor ca inacceptabile şi/sau neconforme s-a realizat motivat, cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, statuate în prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, Înalta Curte reţine caracterul neîntemeiat al criticilor aduse sentinţei atacate, pe care o va menţine ca legală şi temeinică, prin respingerea recursului declarat de pârâtul MDRAPFE ca nefondat.

În privinţa cheltuielilor de judecată solicitate de către intimata-reclamantă Societatea A. SA, în cuantum de 82 740 RON, Înalta Curte consideră că se impune cenzurarea acestui onorariu prin aplicarea prevederilor art. 451 alin. (2) C. pro civ., suma pretinsă fiind disproporţionată în raport de valoarea sau complexitatea cauzei, urmând a fi acordate cu acest titlu cheltuieli în cuantum de 2000 RON, prin obligarea părţii adverse, care a pierdut litigiul, la plata lor.

2.2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

PENTru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, coroborat cu cele ale art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de pârâtul MDRAPFE, prin MFE, împotriva Sentinţei civile nr. 1844 din 10 iunie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pe care o va menţine ca legală şi temeinică, astfel cum a fost pronunţată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, împotriva Sentinţei civile nr. 1844 din 10 iunie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurentul la plata către intimata A. SA a sumei de 2000 RON, reprezentând onorariu de avocat, după reducerea acestuia, conform art. 451 alin. (2) din C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8.02.2017.

Procesat de GGC - GV