EU financial correction for restrictive public procurement criteria: CJEU retroactivity doctrine and domestic proportional qualification requirements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Oficiul Naţional al Registrului Comerţului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, următoarele:

- desfiinţarea Deciziei cu număr de înregistrare la Ministerul Economiei 203689 din 17 februarie 2014 pronunţate în soluţionarea contestaţiei formulate de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, comunicată la data de 26 martie 2014 şi înregistrată sub nr. 128801;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, încheiată la data de 07 octombrie 2013, cu număr de înregistrare la Ministerul Economiei 304752 din 10 octombrie 2013 şi comunicată la ONRC la data de 21 octombrie 2013 unde a fost înregistrată sub nr. 369516 privind proiectul "Servicii on-line (de e-guvernare) oferite de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului (ONRC) pentru comunitatea de afaceri prin intermediul unui portal dedicat cod SMIS nr. 5064, contract de achiziţie nr. 225268 din 31 decembrie 2009.

- exonerarea de la plata sumei de 3.145.618,33 RON, corecţie financiară nelegal stabilită prin Nota de constatare nr. 304752 din 10 octombrie 2013.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 406 din 16 februarie 2015, a dispus anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 203689/17.02.2014, a Notei de stabilire a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare încheiate la 7 octombrie 2013 şi exonerarea reclamantului de la plata acestor sume şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare rectificate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul arată că hotărârea primei instanţe este afectată de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., şi sub acest aspect afirmă că judecătorul fondului a preluat în considerentele sentinţei argumentele reţinute de Curtea Constituţională în cuprinsul Deciziei nr. 66 din 26 februarie 2015, însă, subliniază recurentul faptul că decizia menţionată nu avea cum să constituie temei pentru hotărârea criticată în prezenta cauză din moment ce a fost pronunţată ulterior.

În concret, instanţa fondului a preluat în proporţie covârşitoare din motivarea Curţii Constituţionale cu privire la retroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, fără a invoca în mod explicit această decizie.

În susţinerea aceluiaşi motiv de casare recurentul arată că prima instanţă a preluat şi şi-a însuşit o bună parte din cele invocate de reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată, exemplificând recurentul mai multe pasaje ce ar atesta corespondenţa parţială a motivelor din cererea de chemare în judecată cu considerentele sentinţei atacate.

Mai mult, deşi în cuprinsul hotărârii judecătoreşti instanţa de fond a reţinut că pârâta a depus întâmpinare, hotărârea nu cuprinde motivele pentru care aceste apărări au fost înlăturate.

Toate aceste considerente, pe larg expuse în cererea de recurs, atestă nelegalitatea hotărârii din perspectiva încălcării dispoziţiilor art. 425 C. proc. civ., susţine recurentul.

Trecând la dezvoltarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul susţine că în mod greşit a reţinut prima instanţă nelegalitatea actelor administrative atacate pentru motivul retroactivităţii O.U.G. nr. 66/2011, arătând recurentul că la momentul emiterii actelor criticate de reclamant O.G. nr. 79/2003 nu mai era în vigoare, astfel că nu exista posibilitatea emiterii unor acte administrative în baza unei legi abrogate.

Cât priveşte motivele pentru care a fost emisă nota de constatare criticată de reclamant, recurentul arată că autoritatea contractantă a făcut uz de dispoziţiile legale în vederea lansării unei licitaţii restrânse fără a fi îndeplinite condiţiile legale pentru aceasta.

Astfel, autoritatea contractantă a decis utilizarea licitaţiei restrânse accelerate ca urmare a faptului că prima procedură lansată nu a avut succes iar acordul de finanţare se apropia de termenul limită, împrejurare ce nu justifică utilizarea unei proceduri de tipul celei alese de reclamant.

În plus, recurentul arată că în cea de a doua procedură reclamantul a utilizat criterii de calificare şi mai restrictive decât în prima, referindu-se recurentul la cele privind deţinerea unei experienţe similare "la nivel naţional", fapt ce a restrâns sfera ofertanţilor la doar doi.

De asemenea, recurentul arată că toate criteriile minime de selecţie sunt considerate ca fiind neproporţionale cu obiectul contractului, de exemplu valori specifice nejustificate indicate pentru fiecare tip de contract, cerinţe specifice nejustificate privind experienţa necesară pentru a furniza cursuri de formare, cerinţe în materie de personal nejustificat de ridicate.

Rezultă aşadar, că nota de constatare prin care a fost aplicată reclamantului corecţia financiară este legal întocmită, astfel că în mod greşit a procedat prima instanţă, anulând actul administrativ pentru motivele reţinute în sentinţa atacată.

Faţă de aceste considerente recurentul solicită casarea hotărârii criticate.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Oficiul Naţional al Registrului Comerţului a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea sentinţei atacate, fiind temeinică şi legală.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza Încheierii de şedinţă din data de 30 martie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunţând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 25 mai 2017.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând primul motiv de casare invocat de recurentul pârât Înalta Curtea constată că este nefondat, urmând a fi înlăturat pentru motivele ce urmează:

Aşa cum s-a arătat anterior, recurentul a criticat Sentinţa civilă nr. 406 din 16 februarie 2015, în primul rând pentru faptul că în cuprinsul acesteia sunt redate considerentele unei decizii a Curţii Constituţionale, ce nu a fost invocată şi apoi pentru că judecătorul fondului a preluat o mare parte din argumentele reclamantului în cuprinsul hotărârii sale.

Este de subliniat că recurentul s-a prevalat de dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. în acest sens, însă, subliniază Înalta Curte că motivul de casare anterior menţionat operează numai atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Faptul că instanţa a preluat unele dintre argumentele unei părţi pe care le-a considerat pertinente ori că o parte din argumente sunt "preluate în proporţie covârşitoare" din Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 nu duce la concluzia că instanţa nu a făcut o apreciere proprie a susţinerilor părţilor şi o analiză a probelor administrate. Pentru a se concluziona în sensul incidenţei art. 488 pct. 6 C. proc. civ. este necesar ca ansamblul hotărârii să ateste nerespectarea dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., adică lipsa considerentelor, ipoteză ce nu se regăseşte în situaţia în care instanţa preia argumentele uneia din părţi, considerându-le pertinente şi concludente.

Rezultă din considerentele hotărârii faptul că instanţa a procedat la o analiză proprie a argumentelor evocate de reclamant în susţinerea criticilor sale la adresa actelor deduse judecăţii, a analizat probele administrate şi a dezlegat fondul cauzei, context în care critica grefată pe dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. nu este fondată.

În schimb, argumentele recurentului privitoare la incidenţa dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ. au suport, motiv pentru care recursul civil de faţă va fi admis, cu consecinţa casării hotărârii, rejudecării cauzei şi respingerii acţiunii reclamantului ca fiind nefondată.

Astfel cum rezultă din cuprinsul hotărârii recurate, un prim motiv pentru care acţiunea reclamantului a fost admisă de instanţa fondului este reprezentat de faptul că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, Înalta Curte a luat act şi de conţinutul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, însă constată că în cauză se impune aplicarea hotărârii pronunţate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14, Judeţul Neamţ şi C-261/14 PPU, Judeţul Bacău, privind cererile de decizie preliminară formulate de Curtea de Apel Bacău în legătură cu interpretarea Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, precum şi a Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Astfel, prin Hotărârea din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene statuează în sensul că:

"Articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alineatul (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alineatul (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

După cum s-a reţinut şi de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în cuprinsul Deciziei civile nr. 2168 din 07 iulie 2016, concursul dintre efectele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015 şi cele ale hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţate în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene se rezolvă în favoarea hotărârii anterior menţionate, în virtutea principiului supremaţiei dreptului comunitar, transpus şi în legislaţia României prin prevederile art. 148 din Constituţia României.

Astfel, în cuprinsul Deciziei civile nr. 2168 din 07 iulie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că "Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De aceea, instanţa constată că în mod greşit a procedat prima instanţă, anulând actele administrative contestate pentru încălcarea dispoziţiilor art. 15 alin. (2) din Constituţia României.

Al doilea motiv de nelegalitate, reţinut de prima instanţă, rezidă din faptul că nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nu este motivată, opinând judecătorul fondului în acest sens datorită faptului că nota de constatare nu cuprinde o descriere detaliată a situaţiei de fapt care întruneşte elementele constitutive ale abaterii cuprinse la pct. 1 subpct 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că nota criticată de reclamant satisface cerinţa motivării actului administrativ, fiind menţionate elementele de fapt ce au determinat echipa de control să aplice corecţia financiară contestată de reclamant.

Astfel, s-a reţinut în cuprinsul notei de constatare în discuţie faptul că autoritatea reclamantă a utilizat nejustificat procedura licitaţiei restrânse accelerate, cu motivarea menţionată la pag. 4 din notă. Se menţionează, de asemenea, faptul că autoritatea contractantă a inclus în documentaţia de atribuire cerinţe minime pentru criteriile de selecţie nejustificate, respectiv deţinerea unei experienţe similare la nivel naţional în privinţa ofertanţilor interesaţi de procedură şi, de asemenea, formularea unor criterii minime de calificare fără respectarea principiului proporţionalităţii de exemplu valori specifice nejustificate indicate pentru fiecare tip de contract, cerinţe specifice nejustificate privind experienţa necesară pentru a furniza cursuri de formare, cerinţe în materie de personal nejustificat de ridicate.

Or, raportat la aceste menţiuni este evident faptul că nota de constatare supusă controlului de legalitate în prezenta cauză satisface cerinţa motivării actului administrativ, astfel că în mod greşit a reţinut prima instanţă nelegalitatea actului din această perspectivă.

În fine, prima instanţă constată că nelegalitatea notei de constatare în litigiu decurge şi din faptul că abaterea menţionată în cuprinsul actului administrativ, respectiv utilizarea nejustificată a procedurii de licitaţie restrânsă nu are suport în cuprinsul Anexei O.U.G. nr. 66/2011 pct. 1, subpct 1.7 iar în privinţa criteriilor minime de calificare a reţinut că acestea sunt formulate cu respectarea principiului proporţionalităţii, neavând caracter nejustificat.

În ceea ce priveşte utilizarea unei proceduri de achiziţie accelerată, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 151 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în primul rând pentru că dispoziţiile legale citate anterior conferă autorităţilor contractante dreptul de a utiliza un sistem de achiziţie dinamic în mod excepţional, numai prin intermediul SEAP şi numai pentru achiziţia unor produse de uz curent, ale căror caracteristici general disponibile pe piaţă satisfac nevoile autorităţii contractante.

Astfel, trebuie subliniat faptul că regula în materia procedurilor de atribuire este cea prevăzută de art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, derogarea de la aceasta fiind permisă numai în condiţiile prevăzute de actul normativ citat.

Or, este evident că achiziţia derulată de reclamantul-intimat nu se încadrează în ipoteza vizată de legiuitor la art. 151 din O.U.G. nr. 34/2006, cât timp se urmăreşte nu cumpărarea unor produse de uz curent ci achiziţia unor produse ce urmau să răspundă unui sistem unic integrat şi specializat.

În plus, Înalta Curte reţine că împrejurarea invocată de reclamant pentru utilizarea procedurii accelerate, respectiv faptul că acordul de finanţare se apropia de termenul limită, nu justifică procedura aleasă de autoritatea contractantă, astfel că în mod întemeiat s-a reţinut în sarcina autorităţii contractante corecţia financiară, raportat şi la Ghidul COCOF 07/0037/03-RO orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din achiziţii publice.

Neîntemeiată este şi aprecierea primei instanţe, în sensul că autoritatea de control nu a probat caracterul restrictiv al criteriilor de calificare impuse de autoritatea contractantă, fiind evident că autoritatea contractantă a nesocotit prevederile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, introducând criterii minime de selecţie care au condus la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Sub acest aspect este de menţionat faptul că autoritatea contractantă a impus ofertanţilor demonstrarea experienţei similare prin raportarea la finalizarea, în ultimii 3 ani de la data publicării documentaţiei de atribuire a cel puţin un contract de valoare minimă 6.300.000 RON (fără TVA) la nivel naţional, având ca obiect livrarea, instalarea şi configurarea de echipamente hardware şi comunicaţii, servicii de reparare şi întreţinere echipamente şi suport.

Or, este evident că prin impunerea condiţiei de experienţă similară la nivel naţional referitor la finalizarea unui contract având ca obiect livrarea, instalarea şi configurarea de echipamente hardware şi comunicaţii, servicii de reparare şi întreţinere echipamente şi suport, autoritatea contractantă a nesocotit dispoziţiile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, căci dacă cerinţa privitoare la dovada executării unui contract de livrare şi prestări servicii similar celui preconizat a fi încheiat îşi găseşte suport în prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 nu acelaşi lucru se poate afirma despre circumstanţierea experienţei similare la nivel naţional, cerinţă ce se traduce în deţinerea experienţei în regiune, explicit prohibită prin dispoziţiile Anexei O.U.G. nr. 66/2011, pct. 1 subpct 1.7.

Neregula săvârşită de reclamant atrage o corecţie financiară de 25%, potrivit dispoziţiilor Anexei O.U.G. nr. 66/2011, pct. 1 subpct 1.7, aplicabil în cazurile în care anumiţi potenţiali ofertanţi au fost împiedicaţi să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire (de exemplu, obligaţia de a avea deja o reprezentanţă în ţară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator sau cerinţe privind deţinerea de experienţă în regiune).

În condiţiile în care o singură cerinţă restrictivă justifică, prin raportare la prevederile Anexei O.U.G. nr. 66/2011, pct. 1 subpct 1.7 aplicarea unei corecţii financiare de 25%, iar cea analizată mai sus atestă încălcarea flagrantă a dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că legalitatea notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare emise la 07 octombrie 2013 este la adăpost de critică, astfel că în mod greşit a procedat instanţa fondului, admiţând acţiunea reclamantului.

În consecinţă, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanţe este pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 151 şi 178 din O.U.G. nr. 34/2006 motiv pentru care va admite recursul civil de faţă, va casa hotărârea primei instanţe şi va respinge ca fiind neîntemeiată acţiunea reclamantului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 406 din 16 februarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 9 octombrie 2017.

Procesat de GGC - CT