Validity of unregistered revocation of corporate administrator role in public office incompatibility assessment

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x din 20 noiembrie 2012 emis de pârâtă.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 150 din data de 27 martie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins contestaţia având ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. x din 20 noiembrie 2012, formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul A., susţinând că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat în mod greşit prevederile dreptului material aplicabile, în sensul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii şi, rejudecând cauza în fond, să se dispună anularea raportului de evaluare contestat.

În motivarea opţiunii sale procesuale reclamantul recurent a susţinut următoarele:

Instanţa de fond a reţinut corect ca iniţial a fost întocmit de către reclamant la data de 08.03.2012 o împuternicire pentru a delega o persoană ca în numele şi pentru Societatea B. S.R.L. să se efectueze toate demersurile în vederea dizolvării şi radierii la Oficiul Registrului Comerţului.

Întrucât dl. C. şi-a manifestat disponibilitatea la câteva zile după întocmirea împuternicirii menţionata mai sus, să fie numit în funcţia de administrator la Societatea B. SRL, data de 12 martie 2012 a fost luată Hotărârea asociatului unic nr. 1 din 12 martie 2012, instanţa reţinând greşit, pe baza susţinerilor eronate ale reclamantului din cererea de chemare în judecată că, aceasta hotărâre nr. 1 este din data de 12 martie 2014, când aşa cum rezultă din înscrisul ce o atestă hotărârea a fost emisă la data de 12 martie 2012.

Pe de altă parte, în aprecierea acestei probe instanţa a reţinut că această hotărâre nu este însoţită de un proces-verbal care trebuia trecut în registrul Adunării Generale.

De asemenea, a reţinut că hotărârea nu este înregistrată la Registrul Comerţului.

Însă, aşa cum am arătat şi în cererea de chemare în judecată, înregistrarea la Registrul Comerţului a Hotărârii nr. 1 din 12 martie 2012 este efectuată doar pentru opozabilitatea faţă de terţi, altfel spus Hotărârea nr. 1 produce efecte de la data de 12 martie 2012 când a fost luată pentru revocarea din funcţia de administrator a reclamantului şi numirea în aceasta funcţie a unei alte persoane, dată de la care se apreciază ca A. nu mai este administratorul SC B. SRL.

Neînregistrarea acestor menţiuni şi anume a acestei hotărâri conform prevederilor Legii nr. 26/1990, este sancţionată cu amenda, iar conform art. 131 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 nu poate fi executată cel mult funcţia de administrator, însă nu semnifică faptul că mandatul nu a fost revocat.

În altă ordine de idei, instanţa a apreciat ca împuternicirea întocmită la data de 08 martie 2012 şi atestată de către un avocat nu întocmeşte condiţiile impuse, respectiv prevederile Legii nr. 51/1995, precum şi Statutul profesiei de avocat. Pentru dovada contrară, recurentul susţine că depune dovada înregistrării acestei împuterniciri cu număr de ordine din evidenţa avocatului.

SC B. SRL a fost înfiinţată în anul 2010, însă, nu a desfăşurat niciodată activitate, nu s-au întocmit declaraţii fiscale, nu s-au depus documente în acest sens la organele statului şi nu s-au derulat relaţii contractuale cu niciun agent economic.

Societatea a fost înfiinţată cu un scop bine stabilit, la momentul respectiv, care însă nu s-a finalizat, deoarece convingerile reclamantului s-au schimbat în sensul renunţării la desfăşurarea unei activităţi comerciale de orice tip şi implicarea în activităţile locale.

Dosarul cu actele constitutive ale societăţii, a fost abandonat, singura preocupare a reclamantului fiind una de natura politica şi nu comercială.

Din acest motiv în luna martie 2012, respectiv la data de 08 martie 2012, în urma unui telefon pe care l-a primit de la un inspector fiscal, (pentru nedepunerea declaraţiilor) şi-a amintit de existenţa acestei societăţi şi a procedat la efectuarea unei împuterniciri, prin care a mandatat pe numitul C., în vederea dizolvării şi radierii acestei societăţi.

Ulterior la data de 23 martie 2012 prin Decizia nr. 11023 DGFP a judeţului Olt a emis decizia de declarare în inactivitate prin care începând cu aceeaşi dată respective 23 martie 2012, i-a fost adus la cunoştinţă că SC B. SRL a fost declarată inactivă.

Motivul declarării inactivităţii a fost acela al nedepunerii declaraţiilor. Arătam instanţei ca absolut niciodată de la înfiinţare nu a fost depusă vreuna din declaraţiile prevăzute de legislaţia fiscală.

Se apreciază că mandatul de administrator în cadrul unei societăţi comerciale se duce la îndeplinire prin săvârşirea actelor şi operaţiunilor specifice acestei funcţii, ori în cazul reclamantului mandatul de administrator nu şi-a produs efectele neexercitând nicio prerogativă a acestei funcţii şi mai mult acesta a fost revocat la data prin Hotărârea nr. 1 din 12 martie 2012.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate ca temeinică şi legală.

Potrivit art. 15 din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative în vederea evaluării şi identificării posibilelor elemente de incompatibilitate inspectorul de integritate solicită informaţii de la entităţile abilitate în vederea întocmirii unui raport de evaluare. În ceea ce priveşte societăţile comerciale, datele sunt furnizate de către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, ca fiind instituţia abilitată să ofere informaţii cu privire la existenţa sau inexistenţa unor informaţii sau orice fel de alte menţiuni cu privire persoanele evaluate, întrucât legea îi obligă pe comercianţi să notifice orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerţului acestea fiind opozabile terţilor de la data efectuării lor în registrul comerţului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României.

Art. 5 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 precizează că: înmatricularea şi menţiunile sunt opozabile terţilor de la data efectuării lor în registrul comerţului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, sau în altă publicaţie, acolo unde legea dispune astfel.

Alin. (2): Persoana care are obligaţia de a cere o înregistrare nu poate opune terţilor actele ori faptele neînregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceştia.

În acest sens sunt şi prevederile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 26/1990, potrivit căruia în registrul comerţului se vor înregistra menţiuni referitoare la:

a) donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară constituită asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerţului sau care face să înceteze firma ori fondul de comerţ, având obligaţia potrivit art. 22 din aceeaşi lege, să solicite înregistrarea în registrul comerţului a menţiunilor prevăzute la art. 21, în cel mult 15 zile de la data actelor şi faptelor supuse obligaţiei de înregistrare.

În acest sens, simpla procedură internă prin care se adoptă o hotărâre prin care desemnează un alt administrator, nu este suficientă dacă ulterior nu se duce la îndeplinire procedurile legale de publicitate şi opozabilitate.

Raţiunea legiuitorului cu privire la reglementarea acestor condiţii a fost aceea de a preveni situaţiile în care persoanele se pot pune la umbra unor situaţii menite să îi absolve de alte obligaţii ce le revin conform prevederilor în vigoare, aşa cum este cazul de faţă.

Textul art. 5 din Legea nr. 26/1990 este clar şi face menţiune la faptul că înmatricularea şi menţiunile sunt opozabile terţilor de la data efectuării tor în registrul comerţului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, sau în altă publicaţie, acolo unde legea dispune astfel, iar persoana care are obligaţia de a cere o înregistrare nu poate opune terţilor actele ori faptele neînregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceştia, indiferent de interpretarea subiectivă pe care recurentul-reclamant o oferă textului.

Din interpretarea dispoziţiilor legii, rezultă că menţiunile existente în Registrul Comerţului, sunt publice şi constituie "oglinda" evoluţiei societăţii comerciale, orice faptă neînregistrată nefiind opozabilă terţilor. Per a contrario, orice act sau faptă înregistrată, beneficiază de o prezumţie de veritate, opozabilă erga omnes.

În consecinţă, menţiunile privind modificările intervenite sunt opozabile terţilor de la data efectuării lor în registrul comerţului.

Astfel, că indiferent de data adoptării Hotărârii nr. 1, prin care a fost numit un alt administrator, atât timp cât nu s-a procedat la înregistrarea în Registrul Comerţului, în vederea ducerii la îndeplinire a procedurilor legale de publicitate şi opozabilitate, starea de incompatibilitate nu a fost înlăturată, recurentul păstrând în continuare calitatea de administrator al Societatea B. SRL.

Referitor la aşa zisa "eroare materială" despre care recurentul susţine că s-ar fi strecurat atât în probatoriul pe care el însuşi l-a administrat în cauză, respectiv în anexa la Hotărârea nr. 1, cât şi în cuprinsul contestaţiei formulate, se consideră că probele aduse de către acesta, din punctul de vedere al formei şi conţinutului, nu sunt în măsură să demonstreze, în mod convingător, faptul că respectiva Hotărâre ar fi fost emisă în anul 2012 şi nu în anul 2014.

De altfel, după cum rezultă din Încheierea Curţii de Apel Craiova, pronunţată în şedinţa publică din data de 20 martie 2015, recurentul, prin avocat, la interpelarea instanţei, a învederat că nu mai are alte înscrisuri de depus şi nici alte cereri de formulat, solicitând anularea raportului de evaluare întrucât, Societatea B. SRL nu a desfăşurat nici o activitate de la data înfiinţării, nu a întocmit declaraţii fiscal, nu a depus documente în acest sens la organele statului, nu a avut relaţii contractual cu nici un agent economic.

Astfel, recurentul şi-a însuşit contestaţia aşa cum a fost formulată, deşi avea posibilitatea de a îndrepta presupusa "eroare materială" pe baza probelor deţinute, nefăcând nici o referire la data emiterii Hotărârii nr. 1.

În mod fondat, instanţa de fond a reţinut faptul că, inactivitatea în care se găsea societatea în speţă nu are nici o influenţă asupra stării de incompatibilitate a recurentului, întrucât, în cazul în care firma este declarată inactivă doar de către Fisc, ea îşi poate desfăşura activitatea în mod normal, potrivit C. proc. fisc. , contribuabilii care desfăşoară activităţi economice în perioada de inactivitate fiscală fiind supuşi obligaţiilor privind plata impozitelor şi taxelor, însă, în perioada respectivă nu beneficiază de dreptul de deducere a cheltuielilor şi a TVA aferentă achiziţiilor efectuate.

De asemenea, nu au relevanţă în speţa de faţă, după cum a reţinut şi instanţa de fond, susţinerile recurentului potrivit cărora nu şi-a exercitat în mod efectiv mandatul de administrator, întrucât legiuitorul a stabilit foarte clar care sunt incompatibilităţile calităţii de primar una dintre acestea fiind calitatea de administrator la societăţile comerciale, fiind fără relevanţă dacă această calitate a fost exercitată în mod efectiv.

Regimul incompatibilităţilor este expres prevăzut de legislaţia în vigoare, legea interzicând cumulul de calităţi, necondiţionat de întocmirea altor acte juridice.

Recurentul reclamant nu a depus răspuns la întâmpinare.

5. Procedura derulată în faţa instanţei de recurs

Prin raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului de faţă, s-a concluzionat că în raport cu dispoziţiile art. 493 alin. (3) C. proc. civ., recursul este admisibil în principiu, având în vedere că acesta îndeplineşte cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c)-e) C. proc. civ., a fost declarat în termen, motivele de recurs se încadrează celor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi nici nu există motive de ordine publică ce pot fi invocate în condiţiile art. 489 alin. (3) C. proc. civ.

Prin Încheierea din 17 mai 2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a admis în principiu, recursul declarat de reclamantul A. împotriva Sentinţei nr. 150 din 27 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, şi s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la 14 iunie 2017.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea contestaţiei formulată de reclamantul A. având ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. x din 20 noiembrie 2012, prin care s-a reţinut că reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate întrucât, în perioada 28 iunie 2012 şi până la momentul întocmirii raportului de evaluare, reclamantul a deţinut simultan atât funcţia de primar al comunei Ghimpeţeni, judeţul Olt, cât şi funcţia de administrator al Societăţii B. SRL, nr. de ordine la Oficiul Registrului Comerţului x/342/2010.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii, ca nefondată, este legală, reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Conform dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, în forma în vigoare la momentul întocmirii raportului de evaluare contestat, funcţia de primar este incompatibilă cu "funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie ori cenzor sau orice funcţie de conducere ori de execuţie la societăţile reglementate de Legea societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare, la regiile autonome de interes naţional, la companiile şi societăţile naţionale, precum şi la instituţiile publice, cu excepţia reprezentanţilor în adunarea generală a acţionarilor la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a membrilor în consiliile de administraţie ale unităţilor şi instituţiilor de învăţământ de stat sau confesionale şi ale spitalelor publice din reţeaua autorităţilor administraţiei publice locale sau a altor reprezentanţi ai instituţiilor publice din subordinea unităţilor administrativ-teritoriale sau la care unitatea administrativ-teritorială pe care o conduce deţine participaţie."

Reclamantul a fost ales ca primar al comunei Ghimpeţeni, judeţul Olt în mandatul 2012 - 2016, fiind validat pe această funcţie prin Sentinţa civilă nr. 6403 din 28 iunie 2012 pronunţată de Judecătoria Slatina în Dosar nr. x/2012.

Potrivit adresei de furnizare informaţii nr. 251168 din 30 iunie 2014 comunicată de Oficiul Registrului Comerţului, reclamantul este asociat unic la Societatea B. SRL, înregistrată la ORC sub nr. x/342/2010, societate la care figurează în calitate de administrator. Nu există menţiuni ulterioare înregistrate la registrul comerţului, prin care să se aducă la cunoştinţă terţilor, de vreo modificare în actul constitutiv al societăţii.

Din cele ce preced, rezultă că în mod corect a apreciat instanţa de fond că reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate pe perioada 28 iunie 2012 şi până la întocmirea raportului de evaluare.

Susţinerile reclamantului recurent referitoare la nedeţinerea sau neexercitarea calităţii de administrator în cadrul acestei societăţi începând cu data de 08 martie 2012 sunt neîntemeiate.

În sprijinul acestor susţineri reclamantul s-a prevalat de înscrisul denumit "împuternicire" din data de 08 martie 2012 şi de Hotărârea asociatului unic nr. 1 din 12 martie 2012.

Prin împuternicirea din 08 martie 2012 reclamantul în calitate de asociat unic al Societăţii B. SRL a delegat pe numitul C., ca în numele reclamantului să efectueze demersurile necesare în vederea dizolvării şi radierii Societăţii B. SRL. Luând în considerare caracterul special al acestei împuterniciri, respectiv numai pentru dizolvarea şi radierea Societăţii B. SRL, nu se poate susţine că reclamantul şi-ar fi delegat toate atribuţiile de administrator, care conform art. 70 şi urm. din Legea societăţilor nr. 31/1990 sunt mult mai largi decât cele delegate.

Chiar dacă era o împuternicire generală nu se putea afirma că, reclamantul nu şi-a exercitat atribuţiile de administrator, pentru că prin ipoteză mandatarul acţionează, încheie acte juridice în numele şi pe seama mandantului, în speţă reclamantului, considerându-se că, actele astfel încheiate îl obligă pe acesta din urmă ca şi cum ar fi fost încheiate de el personal.

Prin Hotărârea nr. 1 din 12 martie 2012 reclamantul în calitate de asociat unic al Societăţii B. SRL a hotărât revocarea sa din funcţia de administrator şi numirea în funcţie de administrator la această societate a numitului C.

Este adevărat, aşa cum susţine reclamantul că această hotărâre este obligatorie şi executorie, însă numai între părţile acestui act. Acest înscris este opozabil altor persoane potrivit art. 278 C. proc. civ., inclusiv inspectorilor pârâtei intimate sau instanţei de judecată, de la data certă pe care o are, dobândită prin vreuna din modalităţile prevăzute de lege.

Una din modalităţile legale de dobândire a datei certe este prezentarea hotărârii în cauză la Oficiul Registrului Comerţului pentru înscrierea de menţiuni, din această perspectivă prezentând relevanţă în cauză această înregistrare.

Or, data certă a acestei hotărâri, în lipsa unei înregistrări într-un registru public, a îndeplinirii vreunei formalităţi legale ori producerii vreunui fapt care să dovedească neîndoielnic anterioritatea înscrisului, este reprezentată, cel mai devreme, de momentul depunerii exemplarului de înscris la dosarul cauzei, odată cu cererea de chemare în judecată, când se poate afirma în raport de art. 278, alin. (1) pct. 6) C. proc. civ. că a dobândit acest caracter, aşa încât, în raport de acest moment, sub aspect probator, se poate susţine că a încetat calitatea de administrator al reclamantului, fără relevanţă însă, faţă de perioada în care i s-a reproşat că s-a aflat în incompatibilitate.

Nici criticile reclamantului referitoare la neluarea în considerare a declarării Societăţii B. SRL ca inactivă din punct fiscal, nu sunt întemeiate.

Aşa cum în mod judicios a reţinut instanţa de fond, între declararea inactivităţii unei societăţi din punct de vedere fiscal şi lipsa oricărei activităţi a acesteia nu este similitudine. Declararea ca inactiv a unui contribuabil de către organul fiscal nu exclude desfăşurarea activităţilor comerciale pentru care a fost înfiinţat sau constituit, şi pentru care este supus obligaţiilor privind plata impozitelor, taxelor şi contribuţiilor sociale obligatorii prevăzute de C. fisc. Singurul efect în cazul declarării ca inactiv din punct de vedere fiscal al unui contribuabil este reprezentat de lipsa beneficiului dreptului de deducere a cheltuielilor la calculul impozitului pe profit şi a taxei pe valoarea adăugată aferente achiziţiilor efectuate.

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată şi ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva Sentinţei civile nr. 150 din 27 martie 2015 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 octombrie 2017.

Procesat de GGC - CT