Validity of financial corrections for abuse of negotiated procurement and restrictive qualification criteria in public works contracts

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată sub nr. x/1/2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Bistriţa a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 239 din 25 octombrie 2013 privind contestaţia formulată de sub nr. 78416 din 01 octombrie 2013; admiterea contestaţiei privind Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a Corecţiilor financiare nr. 66080 din 20 august 2013 pentru contractul de finanţare nr. 665 din 19 martie 2010, cod SMIS 6248 " Consolidarea şi modernizarea corpului A (clădirea veche) Colegiul Naţional Andrei Mureşanu, Municipiul Bistriţa", proiect finanţat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 3, îmbunătăţirea infrastructurii sociale, Domeniul major de intervenţie 3.4 Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea şi echiparea infrastructurii educaţionale preuniversitare şi a infrastructurii pentru formare profesională continuă, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 66080 din 20 august 2013 pentru contractul de finanţare nr. 665 din 19 martie 2010, cod SMIS 6248 " Consolidarea şi modernizarea corpului A (clădirea veche) Colegiul Naţional Andrei Mureşanu, Municipiul Bistriţa" proiect finanţat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 3, îmbunătăţirea infrastructurii sociale, Domeniul major de intervenţie 3.4 Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea şi echiparea infrastructurii educaţionale preuniversitare şi a infrastructurii pentru formare profesională), obligarea pârâtului la reluarea procedurii de finanţare, respectiv restituirea sumelor aferente corecţiilor aplicate, întrucât acestea au fost achitate.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 2695, pronunţată în data de 13 octombrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Bistriţa prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Bistriţa, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei, iar pe fond, admiterea acţiunii principale, pentru motive încadrate în prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. şi a solicitat.

În motivarea cererii, recurentul a arătat că în mod greşit a procedat instanţa de fond reţinând că pentru a fi incidente prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 este necesar să fie în mod exclusiv întrunite doar prevederile Legii nr. 8/1996 care reglementează drepturile de autor.

Potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 se aplică procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când, din motive tehnice, artistice ori pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, legiuitorul având, astfel, în vedere o gamă mai largă de situaţii.

Documentele obiect al contractului în discuţie sunt documente cu caracter tehnic şi tehnico-economic şi nu se regăsesc în definiţia de la art. 7 din Legea nr. 8/1996.

A argumentat că actualizarea documentaţiei de proiectare nu putea fi făcută decât de proiectantul iniţial, pentru următoarele motive:

1. Conform prevederilor legale, în domeniu, obligaţiile proiectantului nu încetează odată cu realizarea şi predarea documentaţiei de proiectare, ci la data recepţiei finale a execuţiei lucrărilor executate în baza acestei documentaţii. Concret, conform prevederilor art. 22 lit. e), f) şi g) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, proiectanţii de construcţii răspund de îndeplinirea următoarelor obligaţii principale referitoare la calitatea construcţiilor:

e) stabilirea, prin proiect, a fazelor de execuţie determinate pentru lucrările aferente cerinţelor şi participarea pe şantier la verificările de calitate legate de acestea;

f) stabilirea modului de tratare a defectelor apărute în execuţie, din vina proiectantului, la construcţiile la care trebuie să asigure nivelul de calitate corespunzător cerinţelor, precum şi urmărirea aplicării pe şantier a soluţiilor adoptate, după însuşirea acestora de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi, la cererea investitorului;

g) participarea la întocmirea cărţii tehnice a construcţiei şi la recepţia lucrărilor executate.

Drept urmare proiectantul are obligaţii pe toată durata de execuţie a lucrărilor şi pe toată durata de garanţie a lucrărilor efectuate. Or în situaţia de faţă proiectantul iniţial este SC A. SRL care nu are niciun raport contractual cu Primăria municipiului Bistriţa şi drept urmare nu are nici obligaţii asumate faţă de Primăria municipiului Bistriţa.

Hotărârea de a se merge pe varianta utilizării şi actualizării documentaţiei de proiectare realizată de SC A. SRL, în opinia reclamantei, presupunea, din punct de vedere tehnic, o continuare a colaborării cu SC A. SRL, proiectantul iniţial.

2. Realizarea documentaţiei de proiectare de către un proiectant şi actualizarea acesteia de către un alt proiectant care presupune şi un alt expert tehnic şi respectiv un alt verificator de proiect nu face altceva decât să complice, să îngreuneze şi chiar să facă imposibilă desfăşurarea, în bune condiţii, a activităţilor pe care proiectantul este obligat să le presteze pe perioada execuţiei lucrărilor până la recepţia finală a acestora. Aceasta pe considerentul că, pe de o parte, nu există o certitudine cu privire la părţile din proiect de care răspunde fiecare proiectant în parte, iar pe de altă parte oricând unul dintre proiectanţi poate da vina pe celălalt proiectant încercând astfel o diminuare a răspunderilor/obligaţiilor pe care le are.

3. În situaţia realizării actualizării documentaţiei de proiectare de către un alt proiectant decât cel iniţial, nu se poate cunoaşte care dintre proiectanţi ar trebui să asigure, pe durata execuţiei, activitatea de asistenţă tehnică.

4. Conform prevederilor art. 17 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii recepţia construcţiilor se face de către investitor - proprietar, în prezenţa proiectantului şi a executantului şi/sau reprezentanţilor de specialitate, legal desemnaţi de aceştia.

5. Conform prevederilor art. 23 - 25 din Legea nr. 307/2006 proiectanţii de construcţii şi amenajări, de echipamente, utilaje şi instalaţii sunt obligaţi să asigure asistenţa tehnică necesară realizării măsurilor de apărare împotriva incendiilor, cuprinse în documentaţii, până la punerea în funcţiune, în situaţia realizării actualizării documentaţiei de proiectare de către un alt proiectant decât cel iniţial, nu se cunoştea căruia dintre proiectanţi iar fi revenit aceste obligaţii.

6. Orice modificare a documentaţiei de proiectare, potrivit cerinţelor Inspectoratului de Stat în Construcţii trebuie să poarte viza proiectantului iniţial.

În plus, realizarea actualizării documentaţiei de proiectare de către un alt proiectant ar fi presupus un termen de realizare mult mai mare şi implicit costuri mult mai mari.

Recurenta a mai argumentat că nu au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) şi lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, respectiv prevederile.art. 48 alin. (2), lit. a)(i) din Directiva 18/2004.

La data postării procedurii de atribuire pe SEAP sistemul electronic în care se configura anunţul de participare nr. 100309 din 17 mai 2010 avea câmpurile aferente Secţiunii III.2.3. ale acestui document limitate ca şi număr de caractere care puteau fi introduse. Aşa se explică diferenţa pe care o invocă echipa de control.

Lucrarea aferentă reabilitării clădirii Colegiului Naţional Andrei Mureşanu este o lucrare complexă iar serviciile de dirigenţie aferente trebuiau să fie pe măsura acestei lucrări.

Ori cerinţa de calificare (Lista principalelor servicii trebuie să includă cel puţin 2 contracte de servicii de dirigenţie de şantier pentru dovedirea experienţei similare) pe care echipa de control o consideră ca fiind restrictivă, este o cerinţă prea facilă comparativ cu complexitatea lucrării care trebuie urmărită.

Faptul că nu s-a justificat solicitarea acestei cerinţe, în nota justificativă, nu înseamnă că s-a restricţionat participarea operatorilor la procedura de atribuire.

Lucrările care urmau a se executa şi implicit serviciile de dirigenţie aferente aveau ca obiect renovarea unei clădiri monument istoric, drept urmare personalul tehnic care urma să presteze activităţile de dirigenţie trebuia să fie atestat de către Ministerul Culturii.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţie Publice a depus întâmpinare, prin care a solicitat anularea ca nemotivat a recursului promovat de către UAT Bistriţa, iar în situaţia în care se va trece peste solicitarea de anulare să se respingă recursul ca nefondat şi să se menţină sentinţa ca legală şi temeinică.

A argumentat că recurentul a ales aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui participare, prevalându-se de prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, deşi condiţiile care ar fi dat dreptul autorităţii contractante de a aplica această procedură nu sunt îndeplinite.

Obiectul contractului putea fi îndeplinit şi de către alţi operatori economici, recurentul nefiind îndreptăţit să recurgă la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în baza art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod corect s-a reţinut restricţionarea nemotivată a participării la procedura de atribuire, întrucât nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal şi nediscriminarea acestora şi nici utilizarea eficientă a fondurilor publice, fiind astfel încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), b), şi d), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, precum şi dispoziţiile art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004.

Din Nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare pentru atribuirea contractului de prestări servicii, nu există o justificare pentru care demonstrarea experienţei similare pentru contractul de servicii de proiectare, a fost limitată la impunerea unui număr minim de 2 contracte, restricţionându-se astfel participarea la procedura de atribuire a unor potenţiali ofertanţi care ar fi putut prezenta un singur contract având valoarea solicitată.

PENTru a respecta principiul transparenţei, autoritatea contractantă trebuia să menţioneze în anunţul de participare toate criteriile de calificare pe care urma să le solicite.

Recurentul nu a precizat în anunţul de participare publicat în SEAP toate cerinţele de calificare menţionate anterior, anunţ care în mod obligatoriu trebuie să cuprindă criteriile care stau la baza evaluării ofertelor primite, aşa cum rezultă din prevederile art. 44 din Directiva 2004/18/EC.

Neconcordanţa substanţială între anunţul de participare publicat în SEAP şi criteriile de calificare avute în vedere pentru evaluarea ofertelor din documentaţia de atribuire, a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potenţialilor ofertanţi, publicarea cerinţelor minime de calificare nefiind suficientă pentru a se considera îndeplinită doar dacă s-a realizat numai în fişa de date a achiziţiei.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 7 iunie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 7 martie 2017, completul filtru a constatat, faţă de conţinutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de reclamantul Municipiul Bistriţa prin Primar ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată, prin prisma criticilor recurentului, constată recursul nefondat şi îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

În speţă, recurentul-reclamant Municipiul Bistriţa a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Nota de constatare şi stabilire a corecţiilor financiare nr. 66080 din 20 august 2013 prin care au fost aplicate acestuia următoarele corecţii: în privinţa contractului de proiectare nr. HL din 24 martie 2009 în conformitate cu dispoziţiile pct. 2.1 - Nerespectarea cerinţelor privind neasigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată o corecţie de 25%; pentru Contractul de dirigenţie de şantier nr. 40L din 30 iunie 2010, în conformitate cu dispoziţiile punctelor 2.3 - Aplicarea unor criterii de calificare şi/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale - şi 2.4 - încălcarea tratamentului egal - din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu dispoziţiile H.G. nr. 875/2011, a fost aplicată o corecţie financiară de 5%.

În motivarea actului, s-a reţinut, în esenţă, că reclamantul, în calitate de autoritatea contractantă, a aplicat incorect prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 valabil la data lansării procedurii de a contractului de proiectare, încheiat de către autoritatea contractantă UAT Municipiul Bistriţa cu Centrul de Cercetare-proiectare în domeniul reabilitării patrimoniului construit - A. SRL, precum şi faptul că a încălcat principiul transparenţei şi al tratamentului egal prin nepublicarea tuturor criteriilor de calificare în anunţul de participare.

S-a mai reţinut şi faptul că autoritatea contractantă a utilizat criterii restrictive, în vederea atribuirii contractului de dirigenţie de şantier, în sensul că, în fişa de date a achiziţiei, a solicitat depunerea unei "declaraţii privind lista principalelor servicii din care sa rezulte încheierea a cel puţin 2 (două) contracte de servicii de dirigenţie de şantier pentru dovedirea experienţei similare (...); se vor prezenta în mod obligatoriu contractele de execuţie şi procesele-verbale de recepţie la terminarea lucrărilor. Recomandări din partea beneficiarilor pentru contractele aduse ca experienţa similară", precum şi dovezi privind asigurarea anumitor echipamente.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că abaterile menţionate în cuprinsul notei criticate în prezenta cauză sunt corect reţinute, pentru motivele următoare:

Cu titlu de principiu, O.U.G. nr. 34/2006 instituie procedura licitaţiei deschise sau a licitaţiei restrânse, celelalte proceduri prevăzute la art. 20, între care şi cea de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, constituind excepţia şi aceasta întrucât acestea nu presupun competitivitatea.

Potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

Deşi recurentul-reclamant susţine că prevederile articolului anterior citat sunt incidente în speţă şi justifică astfel procedura aleasă, Înalta Curte constată că argumentele acesteia sunt lipsite de temeinicie, nefiind apte a înlătura legalitatea actului administrativ supus discuţiei în prezenta cauză.

Aşa cum a arătat şi intimatul-pârât şi a reţinut şi prima instanţă în cuprinsul sentinţei atacate, dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt aplicabile numai în acele situaţii expres şi limitativ prevăzute de actul normativ.

Faptul că operatorul economic cu care a fost încheiat contractul a realizat documentaţia de proiectare în baza unui contract anterior nu este suficient pentru a atribui acestuia contractul având ca obiect actualizarea documentaţiei de proiectare, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu face în mod convingător dovada existenţei unor motive de ordin tehnic care ar face imposibilă prestarea acestor servicii de către alt operator sau a existenţei unor drepturi de exclusivitate ce pot fi încălcate prin angajarea unei proceduri competitive.

Argumentele recurentului-reclamant, privind obligaţiile pe care le-ar fi avut SC A. SRL sau oportunitatea încheierii contractului cu acest operator nu pot justifica recursul autorităţii contractante la procedura de atribuire a contractului pentru realizarea acestor servicii fără asigurarea unui grad de publicitate şi competiţie, în lipsa cazurilor expres şi limitativ prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, în mod întemeiat a reţinut instanţa fondului existenţa unei abateri de la legalitate, în înţelesul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constând în atribuirea unui contract de achiziţie publică pe calea unei proceduri necompetitive fără a exista condiţiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 pentru o atare procedură.

În continuare, Înalta Curte constată că în mod corect s-a apreciat că autoritatea contractantă a introdus, printre cerinţele minime de calificare, o cerinţă restrictivă constând în experienţa similară, prin prezentarea unui anumit număr de contracte de dirigenţie de şantier, încălcând în acest mod dispoziţiile art. 178 alin. (2), 179 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Dispoziţiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 îi permiteau autorităţii contractante să solicite operatorilor economici informaţii cu privire la capacitatea tehnică şi profesională sub forma unei liste de lucrări executate şi nu a unui număr minim de contracte executate, cerinţă care, în mod evident, are, din această perspectivă, un vădit caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge, fără o justificare obiectivă, participarea operatorilor economici care nu îndeplinesc aceste condiţii.

Argumentele recurentului privind faptul că, la data postării procedurii de atribuire pe SEAP, sistemul electronic în care se configura anunţul de participare nr. 100309 din 17 mai 2010 avea câmpurile aferente Secţiunii III.2.3. ale acestui document limitate ca şi număr de caractere care puteau fi introduse, nu pot fi de natură a acoperi neregula reţinută de autoritate pârâtă, în condiţiile în care, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, nu a fost dovedită în niciun fel imposibilitatea obiectivă şi absolută a includerii în formă electronică în cadrul anunţului de participare a acestor criterii minime de atribuire inserate în FDA, recurentul având, de exemplu, posibilitatea să solicite autorităţii care reglementează sistemul electronic de achiziţii remedierea unor astfel de probleme pretins a fi fost întâmpinare.

În consecinţă, reţinându-se că motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este incident, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Bistriţa prin Primar împotriva Sentinţei civile nr. 2695 din 13 octombrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 octombrie 2017.

Procesat de GGC - CT