Revision inadmissible as late and unfounded in public procurement dispute over biathlon cartridges

Asupra cererii de revizuire de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Decizia atacată

Prin Decizia nr. 3479 din 5 noiembrie 2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins recursul declarat de SC A. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 1135 din 7 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTru a pronunţa această soluţie, instanţa de recurs a reţinut, în esenţă, că:

- au intrat în puterea lucrului judecat, nefiind atacate de niciuna dintre părţi, dispoziţiile din Sentinţa civilă nr. 1135 din data de 7 aprilie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin care au fost respinse ca nefondate excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive şi a lipsei capacităţii procesuale a Ministerului Administraţiei şi Internelor - Direcţia Generală Logistică, excepţia inadmisibilităţii acţiunii reclamantei, excepţia lipsei procedurii prealabile şi excepţia lipsei de interes în formularea cererii de chemare în judecată;

- în mod întemeiat instanţa de fond, prin sentinţa recurată, urmare interpretării şi aplicării corecte a legii la circumstanţele de fapt ale cauzei şi cu o motivare clară şi convingătoare, a procedat la respingerea ca nefondată a acţiunii formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administraţiei şi Internelor - Direcţia Generală Logistică, prin care s-a solicitat anularea actului administrativ constând în desemnarea drept câştigătoare a procedurii de achiziţie de cartuşe pentru biathlon (antrenament şi competiţie) calibru 221 R organizată de către pârâtul Ministerul Administraţiei şi Internelor - Direcţia Generală Logistică în intervalul noiembrie - decembrie 2011, a societăţii B. SRL;

- prin cererea adresată iniţial Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor la data de 13 decembrie 2011, reclamanta SC A. SRL, în calitate de ofertant la procedura pentru furnizarea produselor "Cartuş biatlon pentru antrenament calibru 22LR şi cartuş biatlon pentru competiţie calibru 22LR, a formulat contestaţie împotriva actului autorităţii contractante denumit "comunicarea rezultatului procedurii", respectiv a adresei nr. 3298.090/2 din 8 decembrie 2011, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Ministerul Administraţiei şi Internelor - Direcţia Generală Logistică;

- la data de 17 ianuarie 2014, reclamanta SC A. SRL a formulat cerere precizatoare, prin care, referitor la obiectul cauzei, s-a învederat că acesta priveşte anularea actului administrativ constând în desemnarea drept câştigătoare a procedurii de achiziţie de cartuşe pentru biathlon (antrenament şi competiţie) calibru 22LR, organizată de către pârât în intervalul noiembrie - decembrie 2011, a societăţii B. SRL, act administrativ comunicat de către pârât prin documentul numit "comunicarea rezultatului achiziţiei" şi înregistrat în evidenţele acestuia sub nr. 3.298.090/2 din 8 decembrie 2011.

- judecătorul fondului a statuat în mod judicios în sensul că motivele invocate prin cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta SC A. SRL nu sunt întemeiate, fiind incidente în cauză dispoziţiile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare (forma în vigoare la data achiziţiei directe);

- instanţa de fond a făcut o corectă interpretare şi aplicare a textelor legale, concluzionând just în sensul că atunci când autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze produse a căror valoare totală în RON nu depăşeşte echivalentul în RON al sumei de 15.000 euro, o poate face în mod direct, fără a-i incumba obligaţia de respectare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind procedurile de atribuire menţionate la art. 18 din acest act normativ, singura obligaţie rezultată din ordonanţa menţionată şi care incumbă autorităţii contractante fiind aceea de a asigura obţinerea şi păstrarea documentelor justificative care dovedesc efectuarea acelei achiziţii de valoare redusă.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei decizii A. SRL a formulat cerere de revizuire.

Cererea de revizuire este întemeiată pe dispoziţiile art. 322 pct. 2 C. proc. civ. şi pe dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 554/2004.

În motivarea cererii se arată că prin decizia atacată, instanţa a desconsiderat toate prevederile legale, precum şi faptul că dreptul european este prioritar în faţa celui naţional. De altfel, chiar prevederile art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 reprezintă o transpunere în legislaţia naţională a unor acte cu putere de lege din dreptul european.

Totodată, instanţa nu s-a pronunţat asupra lucrului cerut referitor la aplicabilitatea prevederilor art. 2 alin. (2), privind prioritatea dreptului european şi a dat mai mult decât s-a cerut prin scoaterea cauzei de sub incidenţa legislaţiei achiziţiilor publice şi judecarea ei exclusiv prin prisma prevederilor C. civ. Or, prevederile dreptului comun sunt aplicabile doar dacă legea specială nu prevede altfel, în cazul de faţă legea specială prevăzând cu totul altfel.

Revizuenta mai arată că a supus analizei instanţei nu aplicabilitatea art. 18, ci aplicabilitatea art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care se aplică atât tuturor formelor de achiziţie publică prin care se cheltuieşte banul public, cât şi în mod special contractelor care nu intră sub incidenţa prevederilor ordonanţei de urgenţă, cum este chiar cazul achiziţiilor directe prevăzute la art. 19.

Ceea ce a reţinut Înalta Curte, în sentinţa atacată cu revizuire, şi anume că pe fond s-ar fi reţinut în mod judicios că nu sunt aplicabile prevederile art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 reprezintă atât o nepronunţare pe ceea ce s-a cerut, neexistând nicio analiză a pretinsei inaplicabilităţi a acestor prevederi, cât şi o acordare de mai mult decât s-a cerut, deoarece este evident că textul de lege face referire clară asupra faptului că în cazul contractelor a căror atribuire nu intră sub incidenţa prevederilor ordonanţei de urgenţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile fundamentale ale achiziţiilor publice.

Înalta Curte avea obligaţia de a se pronunţa asupra pretinsei neaplicabilităţi a prevederilor art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu o motivare suficient de clară şi de elaborată, având în vedere că esenţa litigiului este dată tocmai de aceste prevederi.

Revizuenta mai susţine că Înalta Curte nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut, anume asupra conduitei pe care trebuia să o abordeze MAI prin raportare la regulile de participare impuse în mod imperativ şi unilateral chiar de către el. Este inadmisibil să se nege forţa juridică a prevederilor documentaţiei de atribuire referitoare la obligativitatea ca ofertele depuse să fie conforme tehnic prin prezentarea documentelor probante relevante, şi nu a testelor prin care să se acorde dispense de la conformitatea tehnică. În acelaşi timp, este inadmisibil să se păstreze discreţionar forţa juridică a prevederilor documentaţiei de atribuire doar în ceea ce priveşte criteriul preţului celui mai scăzut.

Totodată, instanţa de recurs nu s-a pronunţat pe aplicabilitatea normelor dreptului european în materia achiziţiilor publice, deşi s-a cerut în mod expres acest lucru, precizând in extenso actele cu putere de lege care impuneau o astfel de conduită autorităţii contractante. Aceste norme ale dreptului european sunt rezumate şi în cuprinsul art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi sunt prioritare.

Mai mult, instanţa a dat mai mult decât s-a cerut şi atunci când a apreciat că prevalează normele dreptului comun asupra normelor legii speciale a achiziţiilor publice, atunci când, invocă aplicabilitatea art. 1183, 1186 şi 1190 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil. Or, chiar MAI în actele achiziţiei şi în susţinerile sale în fata instanţei a recunoscut că a derulat achiziţia directă cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, prin Punctul de vedere nr. 40013 din 16 decembrie 2011, MAI a arătat în mod expres că invitaţiile de a oferta au fost transmise operatorilor economici în conformitate cu prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În acelaşi mod, instanţa de recurs a dat mai mult decât s-a cerut şi atunci când a apreciat că a fost judicioasă soluţia fondului care reţine că "bunurile ce rezultă a fi corespuns nevoilor autorităţii prin prisma verificării acestora şi adresei de răspuns transmise de Şeful C.". Or, regulile de participare impuse de MAI nu prevedeau testări în vederea stabilirii conformităţii, iar invocarea de către chiar autoritate a aplicabilităţii principiilor de la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 o obligau să asigure un tratament egal şi nediscriminatoriu ambilor ofertanţi.

În sensul incidenţei acestor principii, alături de dispoziţiile art. 9 lit. a) teza I din O.U.G. nr. 34/2006 şi cele ale art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, relevantă este şi Comunicarea interpretativă a Comisiei Europene 2006/C 179/02 privind dreptul comunitar aplicabil în cazul atribuirii contractelor care fie nu sunt, fie sunt supuse parţial dispoziţiilor directivelor privind achiziţiile publice. Potrivit Comunicării, referitor la principiile ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, aceste standarde se aplică pentru atribuirea contractelor de concesiune de servicii, contractelor sub valoarea pragurilor [...] în ceea ce priveşte aspectele netratate în aceste Directive, CEJ a declarat în mod explicit că "deşi anumite contracte sunt excluse din scopul directivelor Comunitare în domeniul achiziţiilor publice, autorităţile contractante care le încheie sunt, cu toate acestea, obligate să respecte regulile fundamentale ale Tratatului. Prin urmare, atribuirea contractului trebuie să fie în conformitate cu normele şi principiile Tratatului de funcţionare a Uniunii Europene, astfel încât să se asigure respectarea condiţiilor de concurenţă loială pentru toţi operatorii economiei interesaţi de contract.

Tot prin Comunicare se arată că "este important ca decizia finală de atribuire a contractului să respecte normele procedurale stabilite la început şi de asemenea ca principiile nediscriminării şi egalităţii de tratament să fie pe deplin respectate" (Secţiunea 2.2.3 Decizia de atribuire a contractului). Potrivit jurisprudenţei Curţii, atribuirea contractului de achiziţie publică trebuie să respecte normele şi principiile Tratatului de funcţionare a Uniunii Europene, astfel încât să se asigure condiţii de concurenţă loială pentru toţi operatorii economici interesaţi de contract.

Prin întâmpinare, Ministerul Apărării Naţionale a solicitat, în principal, respingerea cererii de revizuire ca inadmisibilă, iar, în subsidiar, ca nefondată.

De asemenea, a solicitat respingere cererii de revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 322 alin. (2) C. proc. civ., ca tardivă.

3. Considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de revizuire

I. În ceea ce priveşte cererea de revizuire formulată în temeiul dispoziţiilor art. 322 alin. (2) C. proc. civ.

Înalta Curte, verificând data la care a fost formulată cererea de revizuire, constată că aceasta a fost declarată peste termenul prevăzut de art. 324 C. proc. civ.

Potrivit acestui text de lege, "termenul de revizuire este de o lună" şi se va socoti distinct pentru cazurile prevăzute la art. 322 C. proc. civ.

Or, din actele dosarului rezultă că decizia atacată a fost pronunţată la 5 noiembrie 2015, iar cererea de revizuire a fost înregistrată la data de 24 iunie 2016 potrivit rezoluţiei aflate la dosar, deci cu mult peste termenul prevăzut de textul legal sus-citat.

Conform dispoziţiilor art. 103 C. proc. civ. "neexercitarea oricărei căi de atac şi neîndeplinirea oricărui alt act de procedură în termenul legal atrage decăderea, afară de cazul când legea dispune altfel sau când partea dovedeşte că a fost împiedicată printr-o împrejurare mai presus de voinţa ei".

În cauză, revizuenta nu a pretins şi nu a dovedit că a fost împiedicată în exercitarea în termen a căii de atac printr-o împrejurare mai presus de voinţa ei.

Astfel fiind, pentru considerentele arătate şi în conformitate cu prevederile art. 324 C. proc. civ. cererea de revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 322 alin. (2) C. proc. civ. va fi respinsă, ca tardiv formulată.

II. În ceea ce priveşte cererea de revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 554/2004

Înalta Curte constată că cererea de revizuire întemeiată pe acest text de lege este nefondată, motiv pentru care o va respinge ca atare.

PENTru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Potrivit art. 21 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, constituie motiv de revizuire, care se adaugă la cele prevăzute de C. proc. civ., pronunţarea hotărârilor rămase definitive şi irevocabile, prin încălcarea principiului priorităţii dreptului comunitar, reglementat de art. 148 alin. (2), coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituţia României, republicată.

Revizuirea prevăzută de art. 21 din Legea nr. 554/2004 este tot o cale extraordinară de atac, ca şi cea prevăzută de art. 322 C. proc. civ., numai că motivul pentru care se solicită revizuirea este diferit de cel prevăzut de C. proc. civ. şi are menirea de a asigura respectarea de către instanţele de contencios administrativ a principiului priorităţii normelor dreptului comunitar faţă de norma internă, principiu care are şi o consacrare constituţională în art. 148 alin. (2) din Constituţia României, republicată.

Instituirea căii de atac a revizuirii prin art. 21 menţionat, reprezintă o modalitate prin care legiuitorul român, în materia contenciosului administrativ, a prevăzut un mijloc procedural prin care să se poată verifica modul în care instanţele naţionale respectă principiul priorităţii dreptului comunitar şi deci, protejarea intereselor persoanelor, care ar putea fi lezate prin încălcări ale dreptului comunitar.

Interpretarea dispoziţiilor art. 21 din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată, este în sensul că revizuirea este admisibilă numai dacă partea a invocat prioritatea dreptului comunitar în fond sau în recurs, iar instanţa nu a judecat litigiul cu considerarea acestui aspect, analizându-l doar în baza legislaţiei interne, ori în speţă, revizuentul a invocat încălcarea acestor principii doar în calea de atac a revizuirii.

Prin urmare, în cauza dedusă judecăţii, revizuirea prevăzută de art. 21 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ar putea fi admisă numai dacă s-ar constata încălcări ale normelor de drept comunitar de către instanţa de recurs a cărei decizie este supusă revizuirii.

Aplicarea principiului priorităţii dreptului comunitar, ca urmare a aderării României la Uniunea Europeană, este condiţionată de existenţa unei incompatibilităţi între normele interne şi cele comunitare.

Revizuentul nu a dovedit această cerinţă esenţială pentru aplicarea cu prioritate a dreptului comunitar, întrucât nu a motivat incompatibilitatea prevederilor din legislaţia internă aplicată de instanţa de recurs cu ordinea juridică comunitară reglementată prin normele Tratatului Uniunii Europene, indicate în cererea de revizuire şi, astfel, nu se poate reţine existenţa unei incompatibilităţi între dreptul comunitar şi legislaţia internă, pentru a fi îndeplinită cerinţa impusă de lege în cazul revizuirii exercitate în baza art. 21 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

De altfel, problema caracterului cererii de revizuire prevăzută de art. 21 din Legea nr. 554/2004 a fost analizată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în Dosarul nr. x/2016 şi prin Decizia nr. 45/2016 şi s-a precizat:

"77. Caracterul revizuirii, de cale extraordinară de atac, presupune că aceasta poate fi exercitată exclusiv pentru motivele prevăzute de lege, care sunt de strictă interpretare şi aplicare. Aceste limitări sunt de ordine publică.

78. Nu este necesar ca partea să fi invocat în cursul soluţionării procesului încălcarea vreunui text din dreptul european, însă trebuie să fi invocat dreptul subiectiv ocrotit de dreptul european, chiar dacă nu s-a referit la incompatibilitatea normei interne cu dreptul european. Este inadmisibil ca, sub cuvânt de prioritate a dreptului european, să se invoce în revizuire un motiv de nelegalitate cu totul nou, întrucât se opune caracterul extraordinar al căii de atac.

79. Motiv al revizuirii întemeiate pe art. 21 alin. (2) teza întâi din Legea nr. 554/2004 îl constituie calificarea juridică a faptelor prin prisma normei de drept european incidente sau a interpretării acesteia rezultate dintr-o hotărâre a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, iar nu faptele deduse judecăţii, care reprezintă un element imutabil al litigiului.

80. Prin urmare, în revizuirea întemeiată pe art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 nu se pot invoca fapte relevante noi care constituie motive de nelegalitate a actului administrativ ce nu au fost invocate în faţa instanţei care a pronunţat hotărârea supusă revizuirii."

Din examinarea deciziei atacate rezultă că instanţa de recurs a analizat argumentele susţinute în calea de atac, precum şi motivele de recurs invocate, stabilind situaţia de fapt şi de drept prin prisma normelor legale incidente.

Încălcarea de către instanţa de recurs a prevederilor dreptului comunitar cu relevanţă în materie a fost neîntemeiat invocată de revizuent pentru considerentele care vizează rejudecarea recursului şi nu pentru ipoteza juridică avută în vedere de legiuitor la adoptarea soluţiei legislative cuprinsă în art. 21 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

În motivarea cererii de revizuire nu a fost invocat şi argumentat vreun motiv legat de încălcarea principiului priorităţii dreptului comunitar reglementat de art. 148 alin. (2), coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituţia României, revizuentul formulând exclusiv critici asupra soluţiei fără raportare la vreo dispoziţie imperativă de drept comunitar.

Motivele invocate de către revizuent sunt considerente care vizează rejudecarea cauzei şi nu ipoteza juridică avută în vedere de legiuitor la adoptarea soluţiei legislative cuprinsă în art. 21 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, din motivele invocate de revizuent rezultă că prezenta cerere de revizuire tinde în realitate la o nouă judecare a recursului, situaţie inadmisibilă faţă de prevederile art. 6 alin. (1) din Convenţia europeană a drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, cu referire la respectarea principiului securităţii raporturilor juridice.

Neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 21 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, rezultă şi din faptul că la judecarea recursului nu s-a solicitat aplicarea cu prioritate a prevederilor dreptului comunitar indicate în prezenta cerere de revizuire, astfel că, argumentele expuse de revizuent cu privire la încălcarea acestora nu corespund ipotezei juridice avută în vedere la reglementarea căii extraordinare de atac exercitată în cauză.

4. Temeiul de drept şi soluţia pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

În consecinţă, pentru considerentele arătate şi în temeiul dispoziţiilor art. 322 C. proc. civ. şi art. 21 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge cererea de revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 322 pct. 2 C. proc. civ., ca tardivă şi cererea de revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 554/2004, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de revizuire formulată de A. SRL împotriva Deciziei nr. 3479 din 05 noiembrie 2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, întemeiată pe dispoziţiile art. 322 pct. 2 C. proc. civ., ca tardivă.

Respinge cererea de revizuire întemeiată pe dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 554/2004, ca nefondată.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 septembrie 2017.

Procesat de GGC - CT