Public procurement restriction via payroll requirement: appeal allowed, lower judgment quashed, and 5% financial correction upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 02 decembrie 2013, sub nr. x/2/2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Cîmpineanca a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 93 din 25 iulie 2013 emisă de pârât, urmare a soluţionării contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40531 din 22 mai 2013 şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40531 din 22 mai 2013.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 1458 din 12 mai 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Cîmpineanca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi în consecinţă, au fost anulate Deciziei nr. 93 din 25 iulie 2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40531 din 22 mai 2013 emise de pârât.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1458 din 12 mai 2014 a declarat recurs în termen legal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului, au fost învederate, în esenţă, următoarele:

3.1. În ceea ce priveşte susţinerile instanţei de fond referitoare la posibilitatea autorităţii contractante ca în temeiul art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 de a aplica criterii de calificare şi selecţie, pentru dovedirea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale.

Din verificarea modului de atribuire a contractului de lucrări nr. 36/136 din 17 iunie 2011 s-a constatat încălcarea normativelor legale în materia achiziţiilor publice. Astfel la pct. IV. - "Capacitatea Tehnică şi/sau profesională" din Fişa de date a achiziţiei, aşa cum a fost modificată de reclamantă urmare a Deciziei CNSC nr. 1814/C3/1974 s-a stabilit cerinţa pentru ofertanţi de "a se prezenta copie după ultimul stat de plată semnat de personalul angajat".

Această cerinţă, în opinia recurentului, reprezintă în fapt impunerea obligaţiei angajării personalului solicitat, această cerinţă fiind de natură a restricţiona participarea unor potenţiali ofertanţi la procedura de achiziţie publică, întrucât obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câştigării procedurii de achiziţie publică.

De asemenea, este îngrădit accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcţiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcţii pentru care nu dispun de personal propriu.

Din art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 se observă că legiuitorul permite autorităţii contractante să solicite informaţii cu privire la personalul tehnic de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut, cerinţe alternative, or cerinţa impusă de reclamantă se referă exclusiv la personalul angajat la un moment dat.

Nici nota justificativă a instituirii acestei cerinţe nu răspunde exigenţei unei motivări adecvate, simpla iterare a cerinţelor impuse nu poate fi asimilată unei justificări.

3.2. În ceea ce priveşte împrejurarea că ANRMAP a acceptat informaţiile cuprinse în anunţul de participare nr. 290503 din 20 aprilie 2011, fără a sesiza nereguli cu privire la documentaţia de atribuire.

Instituţia care face controlul şi care verifică respectarea condiţiilor contractului de finanţare, este Autoritatea de Management (AM), iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la acest moment ulterior, când în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, s-au depistat prezentele abateri de la legislaţia achiziţiilor publice.

Astfel, chiar dacă respectivele cheltuieli au fost declarate eligibile la momentul acceptării cererilor de rambursare, acest aspect nu afectează dreptul autorităţii de management de a stabili corecţii financiare şi de a constata existenţa unor creanţe bugetare, în cadrul termenului de prescripţie de 5 ani prevăzut de art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit dispoziţiilor art. 324 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 457/2008 autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323, întrucât atunci când consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011.

3.3. Cu privire la îndeplinirea condiţiilor de existenţă a neregulii

Potrivit art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, neregula constă în acţiunea intimatei-reclamante de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare. Prin neregula săvârşită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Din analiza definiţiei neregulii se observă sancţionarea abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităţilor europene printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

În cauză, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat, a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenţei şi al tratamentului legal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Cîmpineanca a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea, ca temeinică şi legală, a Sentinţei civile nr. 1458 din 12 mai 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, apreciind că în mod corect prima instanţă a reţinut că măsura corecţiilor aplicată reclamantei încalcă principiul proporţionalităţii şi în cazul de faţă nu poate fi vorba despre existenţa unui prejudiciu nici măcar potenţial.

5. Procedura derulată în faţa instanţei de recurs

Prin încheierea din data de 30 martie 2017 s-a constatat că raportul întocmit de magistratul-asistent respectă cerinţele art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. şi s-a dispus comunicarea acestuia, în temeiul art. 493 alin. (4) din acest act normativ, cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea din data de 25 mai 2015 s-a dispus, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., admiterea în principiu a recursului şi fixarea unui termen pentru judecata pe fond a acestuia la data de 28 septembrie 2015.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Problema esenţială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de execuţie lucrări nr. 36/136 din 17 iunie 2011.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din cele expuse în precedent rezultă că, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

(i) Referitor la existenţa unei abateri în procedura de achiziţie publică

PENTru a dispune aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40531 din 22 mai 2013 s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.

S-a apreciat că instituirea în Fişa de date a achiziţiei a cerinţei conform căreia concurenţii să prezinte o copie după ultimul stat de plată semnat de către personalul angajat a condus la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

În acest sens, dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, art. 188 alin. (3) din acelaşi act normativ dispune că:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor;

d) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani; (...)".

Conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Din cele ce preced rezultă că, autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fişei de date a achiziţie, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, are dreptul de a cere cel mult informaţii legate de studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere şi a personalului de execuţie, informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant şi o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani, toate acestea sub rezerva relevanţei şi respectării proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

În acord cu punctul de vedere exprimat de recurentul-pârât, Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinţei prezentării unei copii după ultimul stat de plată semnat de către personalul angajat, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a stabilit limite pentru potenţiali ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit şi care au dus la restricţionarea participării la procedura de atribuire organizată.

A fost restricţionată astfel participarea la procedura de atribuire a acelor operatori economici care, deşi nu au personal propriu de specialitate, angajat în sensul cerinţei impuse de reclamantă, aveau posibilitatea legală de a încheia convenţii cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcţii de care nu dispun pentru realizarea contractului, posibilitate caracterizantă a capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor din perspectiva legiuitorului.

Pe de altă parte, cerinţa în discuţie obligă la efectuarea de angajări pe potenţialii ofertanţi, fără ca aceştia prin natura procedurii să aibă certitudinea câştigării ei, îndepărtând aşadar pe ofertanţii care nu şi-au asumat un atare risc. Acest aspect rezultă din modul de formulare al cerinţei, întrucât ultimul stat de plată semnat de personalul angajat trebuia să concorde cu formularul C7 "Lista consumurilor cu mâna de lucru", astfel că un personal inferior angajat ca număr la momentul depunerii ofertei, în raport cu cel menţionat în formularul C7, era în măsură să ducă la respingerea ca inacceptabilă a ofertei.

Este de observat că potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Nota justificativă privind alegerea criteriilor de calificare şi selecţie nr. 36162 din 20 aprilie 2011 întocmită de reclamantă, conţine o reiterare a cerinţelor din fişa de achiziţii, fără o motivare adecvată a derogării de la cerinţele legale.

Împrejurarea că proiectul a fost finanţat din fonduri europene, nu este un element caracterizant al complexităţii contractului atribuit în procedura controlată, de natură a justifica cerinţa analizată.

Omisiunea sesizării sau constatării de nereguli în cadrul procedurii de atribuire desfăşurate, de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în virtutea competenţelor sale de control, nu are efect de purgă a eventualelor neregularităţi nesemnalate.

Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 recurenta în calitate de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene prin structurile sau echipele sale sau delegate de control are atribuţii exclusive în a constata nereguli şi în a stabili creanţe bugetare ori corecţii financiare. Pe de altă parte, în exercitarea acestor competenţe recurenta nu este condiţionată potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008 de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP, activitatea şi deciziile luate nefiind influenţate de constatările făcute de cele două instituţii în exercitarea atribuţiilor proprii.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut în sarcina intimatei-reclamante existenţa unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de execuţie lucrări nr. 36/136 din 17 iunie 2011.

(ii) Referitor la existenţa unui prejudiciu

PENTru a dispune anularea actelor administrative contestate, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că nu se poate vorbi despre existenţa unui prejudiciu la bugetul Uniunii Europene sau a fondurilor publice naţionale, nici măcar potenţial, în contextul în care existenţa unui efect prejudiciabil este doar o apreciere a autorităţii pârâte, în toate cazurile în sensul restricţionării unor ofertanţi la procedurile de achiziţie, acestea neputând conduce la prezumarea unui prejudiciu.

În dezacord cu constatarea şi argumentele invocate de prima instanţă, Înalta Curte reţine că în cauză este îndeplinită condiţia prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, din definiţia legală a noţiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente, ci şi o abatere care are potenţialul de a produce un prejudiciu.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii şi conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut.

Din această perspectivă, concluzia restricţionării nejustificate a unor ofertanţi la procedura de achiziţie publică, demonstrează nerespectarea principiului concurenţei şi al tratamentului egal pe care reclamanta era obligată să-l ofere potenţialilor participanţi, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, în condiţiile în care participarea mai multor ofertanţi putea să ducă la atribuirea contractului în raport de o ofertă mai avantajoasă decât cea câştigătoare.

Potenţialitatea producerii unui prejudiciu este evident o prezumţie, recurenta fiind obligată a dovedi numai faptul vecin şi conex, respectiv restricţionarea nejustificată a unor ofertanţi la procedura de achiziţie publică, din care se poate deduce posibilitatea producerii unui prejudiciu bugetului donator, ceea ce în cauză a fost demonstrat.

În fine, contrar opiniei judecătorului fondului, măsura administrativă a corecţiei de 5%, respectă principiul proporţionalităţii, fiind adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit în contextul faptic dat, cu luarea în considerare şi a împrejurării că la procedura de achiziţie publică organizată de reclamantă au fost declarate admisibile 3 oferte, ceea ce a determinat calificarea abaterii ca fiind de o gravitate scăzută, nefiind afectat în mod semnificativ mediul concurenţial.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli, accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

PENTru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei nr. 1458 din 12 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa şi, rejudecând, respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 28 septembrie 2017.

Procesat de GGC - CT