Financial correction validity where tender invitation omitted qualification criteria and Managing Authority acted independently from ANRMAP verification

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1 Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 15 iulie 2015, reclamantul Primarul Oraşului Topoloveni, în calitate de reprezentant legal al Parteneriatului dintre U.A.T. Oraşul Topoloveni şi Parohia Goleştii-Badii Topoloveni, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management POR, anularea Deciziei nr. 155/12.06.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 102420/08.12.2014, şi obligarea pârâtului la remedierea pagubei produse prin aplicarea corecţiei financiare, în sensul acordării sumei de 4.735,59 RON, reprezentând 10% din valoarea contractului de servicii nr. 7165/01.09.2008.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 191 din data de 08 decembrie 2015, Curtea de Apel Piteşti a respins acţiunea.

2. Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul Primarul Oraşului Topoloveni, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

2.2. În argumentarea recursului se arată că Autoritatea contractanta a elaborat documentaţia de atribuire cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, actualizata la momentul publicării invitaţiilor de participare. Conform prevederilor art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 Autoritatea Naţionala pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice verifica fiecare anunţ de participare/invitaţie de participare transmisa de către autoritatea contractanta pentru publicare în SEAP, cu o valoare estimata mai mica decât pragurile valorice prevăzute la art. 124 din O.U.G.

În concluzie, documentaţia transmisa A.N.R.M.A.P spre verificare a îndeplinit la momentul respectiv (22.08.2008) toate condiţiile legale prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice, fapt pentru care s-a dat acceptul spre publicare către operatorul S.E.A.P. în vederea realizării procedurii pe criteriile şi cerinţele solicitate de Autoritatea Contractanta.

În ceea ce priveşte încălcarea prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d), referitoare la cuprinsul invitaţiei de participare, recurenta a susţinut că art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, actualizata la momentul transmiterii invitaţiilor de participare, prevedea opţiunea autorităţii contractante de a ataşa documentaţia în SEAP şi nu obligaţia acesteia. La momentul 12.08.2008 Autoritatea Contractanta a optat pentru litera b, respectiv "punerea la dispoziţie oricărui operator economic care a înaintat o solicitare în acest sens sau, după caz, căruia i s-a transmis o invitaţie de participare a unui exemplar din documentaţia de atribuire, pe suport hârtie şi/sau pe suport magnetic".

Referitor la încălcarea dispoziţiilor art. 45 alin. (2) şi art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 conform căruia autoritatea contractanta nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, recurenta opinează că restricţia privind impunerea îndeplinirii unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi este reglementată de H.G. nr. 834/2009 publicată în M.O. nr. 515/27.07.2009. În consecinţa alin. (7) al art. 11 din H.G. nr. 925/2006 care este invocat de parat la momentul 22.08.2008 nu exista, el fiind introdus începând cu 2009 prin pct. 8 al articolului unic din H.G. 834/22.07.2009, iar invitaţia de participare a respectat aceasta cerinţa fiind transmisa în SEAP sub nr. 164912 din 12.08.2008 în concluzie anterior, publicării actului normativ.

O altă critică se referă la faptul că instanţa de fond a luat în considerare actul normativ invocat de pârât, în speţa Hotărârea nr. 457/2008 (art. 324), deşi acest act normativ la momentul redactării deciziei 191/F-CONT, cât şi la momentul redactării întâmpinării (28.10.2015) depuse de pârât este abrogat.

Se susţine că în actul normativ (Hotărârea 457/2008) în vigoare la momentul 22.08.2008 (data publicării invitaţiei de participare), art. 32 alin. (4) invocat de pârât nu exista, el fiind introdus ulterior în anul 2011 prin Hotărârea nr. 802/04.08.2011.

Referitor la aplicarea art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 conform căruia "Autorităţile cu .competenţe în gestionarea fondurilor europene şi beneficiarii sunt obligaţi, în activitatea lor, să elaboreze şi să aplice proceduri de management şi control care să asigure corectitudinea acordării şi utilizării acestor fonduri, precum şi respectarea principiilor bunei gestiuni financiare, aşa cum este aceasta definită în legislaţia comunitară." interpretat de pârât în sensul că pe perioada contractului de finanţare Autoritatea de Management are dreptul de a efectua controale şi de a aplica sancţiuni, consideră ca acest drept îi revine odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 şi implicit a contractelor de finanţare semnate ulterior intrării în vigoare acestui act normativ.

Aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 prin intermediul art. 32 alin. (4) (articol inexistent la momentul publicării invitaţiei, introdus 3 ani mai târziu) din Hotărârea nr. 457/2008 (act abrogat în prezent) la un contract de servicii semnat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 duce la încălcarea principiului neretroactivităţii legilor, principiu reglementat de art. 6 alin. (1) din noul C. civ., potrivit căruia "(...) Aceasta nu are putere retroactivă".

De asemenea, conform Constituţiei României, la art. 15 alin. (2) se prevede că "legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile" principiu constituţional.

2.3 Apărările intimatului:

În întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Concret, intimatul a susţinut că verificarea efectuată de către ANRMAP asupra invitaţiei de participare emisă de autoritatea contractantă, nu este absolută, aceasta putând reveni oricând asupra acesteia şi mai mult decât atât, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional nu este condiţionată de activităţile desfăşurate de ANRMAP.

Pe de altă parte, se arată că verificările efectuate de ANRMAP nu pot determina imposibilitatea efectuării verificărilor de către intimat în temeiul contractului de finanţare, în cadrul controlul ulterior şi la sesizarea menţionată în nota de constatare, ci constituie exclusiv un control iniţial generat al documentaţiei de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil.

În ceea ce priveşte încălcarea prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, intimatul precizează că Autoritatea contractantă nu a publicat în invitaţia de participare criteriile de calificare precizate în cuprinsul documentaţiei de atribuire. Astfel, la pct. III.2.1) Criterii de calificare din cuprinsul invitaţiei de participare, autoritatea contractantă precizează: "conform prevederilor din documentaţia de atribuire". Astfel, în lipsa menţionării în invitaţia de participare a criteriilor de calificare, acestea nu au putut fi accesate nici prin consultarea documentaţiei de atribuire, care la rândul ei, nu a fost publicată la în SEAP.

În opinia intimatului, cunoaşterea criteriilor minime de calificare de către ofertanţi, precum şi a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat anunţul de participare este esenţială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaşte faptul dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de licitaţie, să poată să îşi pregătească documentele specifice solicitate şi să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitaţie.

În lipsa acestor cerinţe minime de calificare în invitaţia de participare, se reţine că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind astfel încălcat principiul transparenţei potrivit art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la faptul că recurenta a impus pentru subcontractanţi, alături de ofertanţi, să îndeplinească aceleaşi criterii de calificare şi selecţie, se susţine că O.U.G. nr. 36/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie, nu prevedea dreptul autorităţii contractante de a impune criterii/condiţii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, rezultând în mod evident faptul ca recurenta şi-a depăşit dreptul privind solicitarea de informaţii despre posibilii subcontractanţi, prevăzut de 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 36/2006, impunând în mod ilegal şi pentru subcontractanţi, alături de ofertanţi/candidaţi să îndeplinească aceleiaşi cerinţe de calificare şi selecţie.

Prevederile art. 176 privind dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie precum şi art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, privind obligaţia de a preciza în cadrul anunţului de participare cerinţele minime se referă de asemenea doar la ofertantul care participă la procedura de atribuire fără a implica în vreun fel participarea subcontractanţilor în cadrul procedurii.

Cu privire la critica că actul normativ invocat, H.G. ar. 457/2008, era abrogat la momentul redactării întâmpinării şi al redactării Deciziei nr. 151/F/08.12.2015, se arată că acesta nu a fundamentat neregula şi nici sancţiunea aplicată, pentru a se putea aprecia că are o incidenţă în speţă.

Intimatul precizează că art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale au fost invocate de instituţia noastră în sprijinul tezei că autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.

2.4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza Încheierii de şedinţă din data de 2 octombrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de şedinţă din data de 11 decembrie 2017, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului:

Verificând sentinţa atacată, prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor formulate şi a prevederilor legale ce au incidenţă în soluţionarea cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

O primă critică invocată este aceea că în conformitate cu prevederile art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ANRMAP a verificat invitaţia de participare publicată de recurentă şi nu a constatat erori sau omisiuni de completare.

În legătură cu acest aspect, Înalta Curte reţine că, trebuie avute în vedere dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale potrivit cărora "(...) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, iar în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

Aşadar, în exercitarea atribuţiilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât nu este ţinut de constatările ANRMAP, şi nici de împrejurarea că documentaţia de atribuire a fost aprobată de această instituţie şi publicată în SEAP, motiv pentru care subzistă răspunderea recurentei pentru constatarea neregulilor, în contextul aplicării prevederilor actului normativ citat.

O altă critică invocată de recurentă se referă la modalitatea în care instanţa de fond a interpretat dispoziţiile legale ce reglementează publicarea în S.E.A.P. a invitaţiei de participare.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 102420 din 08.12.2014, intimatul a reţinut următoarea abatere: "în invitaţia de participare nr. 164912/22.08.2008 nu au fost publicate criteriile de calificare şi selecţie, iar documentaţia de atribuire nu a fost ataşata în SEAP încălcându-se astfel obligaţia prevăzută la art. 125 alin. (2) lit. d), referitoare la cuprinsul invitaţiei de participare, precum şi încălcarea principiului transparenţei prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţii".

Aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond, autoritatea contractantă, la criteriile de calificare din cuprinsul invitaţiei de participare, precizează: "conform prevederilor din documentaţia de atribuire", iar la modalitatea de obţinere a documentaţiei de atribuire, este menţionat: "De la sediul autorităţii contractante. Preţul documentaţiei de atribuire este de 50 de RON şi se achită la casieria unităţii".

În apărarea sa, recurenta invocă prevederile art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la 22.08.2008, data invitaţiei de participare, care stabileau opţiunea autorităţii de a ataşa documentaţia în SEAP, iar nu această obligaţie.

Este de observat că în nota de constatare s-a menţionat ca temei legal pentru neregula reţinută în sarcina recurentei, încălcarea prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit acestei text de lege, în vigoare la data publicării invitaţiei de participare în SEAP, "în cazul procedurii de cerere de oferte, invitaţia de participare cuprinde cel puţin următoarele informaţii:

a) data şi ora limită stabilite pentru primirea ofertelor;

b) adresa la care se transmit ofertele;

b1) data şi ora deschiderii ofertelor;

c) limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menţionarea acestora;

e) o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

f) modul de obţinere a documentaţiei de atribuire.

g) sursa de finanţare".

Prin urmare, potrivit textului de lege citat mai sus, invitaţia de participare trebuia să conţină în mod obligatoriu datele menţionate, legiuitorul nelăsând la dispoziţia autorităţii publice opţiunea de a le include sau nu în invitaţia publicată.

Invocarea prevederilor art. 40 alin. (2) din acelaşi act normativ, nu are nicio relevanţă în legătură cu neregula constatată, având în vedere că acesta se referă la modalitatea în care autoritatea contractantă asigură accesul agenţilor economici interesaţi la documentaţia de atribuire.

Aşadar, recurenta face o confuzie între elementele obligatorii ale invitaţiei de participare care se publică în SEAP şi la cuprinsul minimal al acesteia, care este reglementat de art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006 şi modalitatea în care se poate obţine documentaţia de atribuire, procedură reglementată de art. 40 din acelaşi act normativ.

În concluzie, împrejurarea că în invitaţia de participare nr. 164912/22.08.2008, publicată în SEAP, recurenta a menţionat la criteriile de calificare: "conform prevederilor din documentaţia de atribuire", iar documentaţia de atribuire nu a fost publicată, face ca menţiunile obligatorii din art. 125 să nu fie îndeplinite, iar neregula să subziste, aşa cum a fost constatată în nota de constatare.

Motivul de recurs referitor la inexistenţa încălcării dispoziţiilor art. 45 alin. (2) şi art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 conform căruia autoritatea contractanta nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, este de asemenea nefondat.

Este adevărat că interdicţia de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi a fost reglementată expresis-verbis doar prin art. 11 alin. (7) al H.G. nr. 925/2006, aşa cum a fost modificat prin H.G. nr. 834/2009, act normativ ce nu era în vigoare la data întocmirii documentaţiei de participare verificată în cauză.

Totuşi, aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, la data de referinţă erau în vigoare prevederile art. 176 privind dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie precum şi art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, privind obligaţia de a preciza în cadrul anunţului de participare cerinţele minime, texte de lege care se referă la ofertantul care participă la procedura de atribuire fără a implica în vreun fel participarea subcontractanţilor în cadrul procedurii.

Concret, în conformitate cu art. 176 autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e), iar conform art. 178 pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul anunţului de participare cerinţele minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, conform prevederilor paragrafelor 4 şi 5 din prezenta secţiune.

Aşadar, nu se poate concluziona, aşa cum doreşte recurenta, că la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă nu era ţinută de restricţia menţionată în nota de constatare, având în vedere că şi la acel moment, această interdicţie se putea deduce, şi anterior reglementării exprese, din coroborarea textelor art. 45 alin. (2), art. 176 şi art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006.

PENTru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca legală a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Primarul Oraşului Topoloveni împotriva Sentinţei civile nr. 191 din 8 decembrie 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 ianuarie 2018.

Procesat de GGC - GV