Financial correction for public procurement violations: applicability of new regulation to pre-enforcement acts and restrictive qualification criteria under EU law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, contestatoarea Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Botoşani în contradictoriu cu intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 111 din 2 august 2013, emisă de Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri europene şi a Notei de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. 46003 din 07 iunie 2013 emisă de către Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli, privind contractul de finanţare nr. 771 din 24 iunie 2010, Cod SMIS 6281, pentru proiectul "Restaurarea şi valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum şi crearea/modernizarea infrastructurilor conexe din zona Casei Ventura din municipiul Botoşani în vederea amenajării Muzeului Etnografic al Judeţului Botoşani", beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Botoşani, proiect finanţat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 5 "Dezvoltare durabilă şi promovare a turismului".

- obligarea intimatului la restituirea către contestatoare a sumei de 2003,47 RON, reprezentând: 1395,88 RON - contribuţie din fonduri U.E.; 213,47 RON - contribuţie publică naţională de la bugetul de stat; 394,12 RON - T.V.A. recuperabilă.

- obligarea intimatului la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reţinute, la nivelul de referinţă al Băncii Naţionale a României, sumă calculată de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către intimat a sumelor reţinute imputate judeţului Botoşani în mod nejustificat.

Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 79 din data de 25 aprilie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins, ca nefondată, acţiunea în contencios administrativ şi fiscal având ca obiect "contestaţie act administrativ fiscal" formulată de contestatorul Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Botoşani, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Botoşani a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală.

În motivarea căii de atac, recurenta a susţinut că, în calitate de autoritate contractantă, prin cerinţele solicitate a dorit să se asigure că serviciile care urmau a fi contractate vor fi prestate de auditori financiari cu experienţă în domeniul finanţărilor din fonduri nerambursabile, cu profesionalismul şi exigenţele impuse prin modul de derulare a unui contract de finanţare la POR 2007 - 2013 şi pentru a maximiza eficienţa cheltuirii fondurilor publice.

A arătat că obţinerea şi utilizarea fondurilor europene se bazează pe o legislaţie specifică şi mult mai complexă decât cea aplicabilă finanţărilor din oricare alte surse. Prin urmare, era imperios necesară o experienţă similară în domeniu a auditorului, dată fiind valoarea considerabilă a contractului de finanţare din speţa de faţă.

Recurenta a subliniat faptul că până la emiterea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, cu referire la formularea criteriilor de calificare şi selecţie la atribuirea contractelor de achiziţie publică nu exista temeiul legal care să aducă critici acestui criteriu.

În fine, a mai susţinut recurenta că prin introducerea acestei cerinţe nu a fost restricţionată participarea ofertanţilor şi nici nu au fost utilizate ineficient fondurile publice, în condiţiile în care la procedură au participat 7 ofertanţi, iar contractul a fost adjudecat la un procent de 39,8 % din valoarea estimată, astfel încât afirmaţia că s-a generat un posibil prejudiciu bazată pe prezumţia că nu a fost respectat principiul concurenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice este lipsită de temei.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi admiterea acţiunii, fiind invocate dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin întâmpinarea formulată, a solicitat respingerea recursului reclamantului, ca nefondat.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 15 septembrie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Părţile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin Încheierea din data de 9 noiembrie 2015 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Suspendarea judecării recursului

Prin încheierea de şedinţă din 9 februarie 2016, Înalta Curte a suspendat judecarea recursului declarat de reclamantă, până la soluţionarea de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare ridicate în faţa Curţii de Apel Bacău, în dosarele nr. x/2014 şi nr. 749/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul cauzelor conexate nr. C-260/2014 şi nr. C-261/2014.

La data de 4 iulie 2017, s-a dispus, din oficiu, repunerea pe rol a cauzei în urma pronunţării de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a Hotărârii din 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14.

Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Cum prezenta cauză a fost suspendată până la pronunţarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 se impune o analiză şi a principiului neretroactivităţii legii civile noi din perspectiva actelor normative incidente.

Astfel cum a reţinut şi prima instanţă, procedura de control s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, iar contractul de servicii nr. 4995, asupra căruia a fost stabilită corecţia financiară, a fost încheiat la data de 30 martie 2011, neregulile constatate fiind anterioare acestei date.

Înalta Curte apreciază că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este real că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale. Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, instanţa de control constituţional a reţinut că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanţial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanţării nerambursabile şi se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive.

Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora, în cauză, s-a încheiat contractul de finanţare nr. 771 din 24 iunie 2010 şi a avut loc acţiunea beneficiarului finanţării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv, Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului şi Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunea beneficiarului finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

Cu privire la problema de drept în discuţie a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, în sensul că:

"Art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul parag. a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul în care corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, după cum s-a reţinut anterior, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, este corectă aplicarea unei corecţii financiare în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la necesitatea existenţei/producerii unui prejudiciu, instanţa de control judiciar reţine că, din interpretarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la "neregulă", rezultă că, pentru a fi reţinută existenţa unei nereguli, prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispoziţiilor naţionale şi/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, poate fi şi potenţial, nu doar efectiv.

Or, nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu în condiţiile în care, în lipsa respectării unui grad suficient de proporţionalitate a condiţiilor de calificare, nu au putut fi depuse mai multe oferte, fiind astfel restrânsă posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie supusă verificării.

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47 şi C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Pe fondul constatărilor efectuate de autoritatea publică pârâtă cu privire la încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice, prima instanţă a înlăturat, în mod judicios, susţinerile formulate de reclamantă.

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

De asemenea, prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic."

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În cauză, cerinţa minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă, şi anume demonstrarea experienţei similare cu cel puţin un proiect finanţat din Fonduri Externe, nerambursabile, în ultimii trei ani, are caracter restrictiv, întrucât nu permite participarea la procedura de atribuire decât a ofertanţilor care îndeplinesc cerinţa impusă. În acelaşi timp, acest criteriu nu prezintă relevanţă în demonstrarea efectivă a experienţei operatorilor economici participanţi la procedura de achiziţie publică, ce este guvernată de principii care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenţei şi la garantarea tratamentului egal şi a nediscriminării.

Dobândirea calităţii de auditor financiar presupune aptitudinea persoanei care exercită atribuţiile conferite acestei calităţi profesionale de a cunoaşte şi aplica respectarea prevederilor legale cuprinse în dreptul intern, fără însă a face o delimitare între normele dreptului naţional şi cele ale dreptului european care, urmare aderării României la Uniunea Europeană, fac parte din ordinea juridică a acestui stat membru.

A solicita în procedura de achiziţie publică îndeplinirea cerinţei de a dovedi că auditorul are experienţă într-un proiect cu finanţare din fonduri europene reprezintă o cerinţă restrictivă, îndeosebi prin prisma faptului că limitează posibilitatea de ofertare a altor participanţi care au specializarea în audit financiar, fără să fi fost implicaţi într-un astfel de proiect, dar care pot avea cunoştinţele teoretice necesare derulării misiunii de audit în conformitate cu obiectivele stabilite în cadrul contractului de finanţare.

Totodată, existenţa abaterii de la legalitate este conturată şi de faptul că Nota justificativă nr. 2129 din 08 februarie 2011, întocmită de recurenta-reclamantă, nu cuprinde o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţei minime în discuţie, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerinţe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum şi legătura de cauzalitate dintre necesitate şi restrângerea condiţiilor de participare la procedura de atribuire.

Astfel, deşi nu este un document care se pune la dispoziţia ofertanţilor, nota justificativă are menirea de a explica şi detalia anumite decizii ale autorităţii contractante cu privire la procedura de atribuire, fiind un document obligatoriu al dosarului de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentului, potrivit căreia, până la apariţia Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 cerinţa de calificare menţionată în titlu era acceptată de această autoritate, nefiind considerată restrictivă, de asemenea, nu poate fi primită, întrucât din conţinutul notei de constatare rezultă că acest ordin nu a fost invocat drept temei de drept, iar dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) lit. e), art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. 34/2006, respectiv art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, prevedeau că autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune cerinţe minime de natură să restricţioneze participarea operatorilor economici la procedură.

PENTru considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496, raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Botoşani împotriva Sentinţei nr. 79 din 25 aprilie 2014 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pe care o va menţine ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Botoşani împotriva Sentinţei nr. 79 din 25 aprilie 2014 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - CT