Supplementary works on new streets: Unforeseeable circumstances exception under public procurement law denied

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Obiectul cererii

Prin acţiunea înregistrată la data de 10.06.2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC "A." SA, în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu din cadrul Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 128890/26.03.2014 privind contestaţia împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 128571/21.01.2014;

- anularea Titlului de creanţă nr. 128571/CG/21.01.2014.

Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 2833 din 22 octombrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acţiunea promovată de reclamanta SC "A." SA, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice.

PENTru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut, în primul rând, faptul că posibilitatea achiziţionării lucrărilor suplimentare, în condiţiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 putea viza exclusiv străzile incluse în Studiul de fezabilitate, Proiectul Tehnic şi contractul iniţial.

Or, din cuprinsul actului adiţional nr. 3/11.04.2013, rezultă că au fost efectuate lucrări pe străzi care nu erau incluse în Studiul de fezabilitate, Proiectul Tehnic şi contractul iniţial, aceasta echivalând cu o modificare a contractului iniţial, prin introducerea unor cantităţi de lucrări în valoare de 3.226.030,08 RON, fără aplicarea unei proceduri de atribuire.

Împrejurarea că în cuprinsul notei justificative a Inginerului nr. 2259/09.04.2013, aceste lucrări s-au efectuat prin renunţarea executării unor lucrări prevăzute iniţial, în contul cantităţilor la care s-a renunţat, nu are relevanţă în condiţiile în care aceste lucrări realizate pe alte străzi decât cele prevăzute în contract presupun o modificare a contractului iniţial şi nu pot fi considerate lucrări suplimentare, fiind efectuate cu nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, fără aplicarea unei proceduri competitive de atribuire.

Nici faptul că valoarea totală a contractului se reduce în acest fel nu prezintă relevanţă din perspectiva respectării legislaţiei incidente în materia achiziţiilor publice, întrucât abaterea săvârşită de reclamantă nu constă în depăşirea valorii contractului iniţial, ci în faptul că a contractat lucrări pe alte străzi decât cele pentru care s-a desfăşurat procedura de achiziţie publică, în acest fel ajungându-se în situaţia în care, sub pretextul realizării unor lucrări suplimentare, s-a procedat la modificarea condiţiilor iniţiale de atribuire a contractului, aceste lucrări fiind realizate fără aplicarea niciunei proceduri competitive de atribuire.

În ceea ce priveşte lucrările suplimentare efectuate pe străzile incluse în Studiul de fezabilitate, Proiectul Tehnic şi contractul iniţial, Curtea a reţinut că art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede cerinţa obligatorie a existenţei unor circumstanţe imprevizibile, fiind aşadar necesar ca reclamanta să justifice caracterul de "imprevizibilitate" a situaţiei întâlnite în teren.

Justificarea reclamantei constă în faptul că se afla în faţa unor circumstanţe neprevăzute, în sensul că s-a constatat existenta unor reţele de canalizare în stare foarte bună pe străzile din contractul iniţial.

Aspectele invocate nu pot constitui circumstanţe imprevizibile, întrucât acestea erau anterioare încheierii contractului de lucrări şi puteau fi cunoscute prin diligenţa sporită a autorităţii contractante. Astfel, existenţa unor reţele de canalizare în stare foarte bună pe străzile din contractul iniţial este o situaţie de fapt care putea şi trebuia să fie cunoscută la momentul demarării procedurii de achiziţie publică, întrucât în studiul de fezabilitate trebuia să se prevadă că există reţele de canalizare în stare foarte bună pe străzile respective.

Curtea a reţinut că noţiunea de "circumstanţe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil, că, din motive neimputabile autorităţii contractante, nu au fost şi nu au putut fi cunoscute la momentul iniţierii procedurii de achiziţie publică.

Cererea de recurs

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 1.2 a declarat recurs reclamanta SC "A." SA, fără a-şi încadra expres criticile în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a susţinut că abaterea reţinută în sarcina sa nu se poate aplica în speţă, deoarece se află în cazul de excepţie prevăzut în pct. 2.2. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Condiţiile prevăzute de lege pentru aplicarea excepţiei constau în existenţa unor evenimente imprevizibile sau a unor circumstanţe neprevăzute; existenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau circumstanţe neprevăzute; autoritatea contractantă nu a modificat în mod substanţial datele cuprinse în invitaţia la participare şi în caietul de sarcini, prin modificările aduse prin actul adiţional; chiar dacă autoritatea contractantă ar fi inclus în invitaţia de participare sau în caietul de sarcini lucrările suplimentare, nu ar fi avut un impact substanţial asupra ofertelor primite; la analiza condiţiilor se vor avea în vedere elementele esenţiale privind atribuirea contractului ce se referă în special la valoarea contractului, natura activităţilor, termenul de execuţie, condiţiile de plată şi materialele utilizate; analiza se va face pentru fiecare caz în parte.

Recurenta a susţinut că a demonstrat în faţa instanţei de fond faptul că valoarea contractului nu a fost modificată în mod substanţial, ceea ce dovedeşte faptul că autoritatea contractantă nu a modificat în mod substanţial datele cuprinse în invitaţia la participare şi în caietul de sarcini, prin modificările aduse în actul adiţional. Mai mult, dacă aceste modificări ar fi fost incluse în invitaţia de participare sau în caietul de sarcini, nu ar fi avut un impact substanţial asupra ofertelor primite.

În plus, dacă s-ar fi încercat pornirea unei proceduri de achiziţie publică cu termene foarte lungi, lucrările executate şi care nu puteau fi date în folosinţă s-ar fi degradat sau ar fi generat costuri suplimentare de întreţinere, pe perioada desfăşurării procedurii. Astfel se impunea de urgenţă executarea lucrărilor suplimentare.

A susţinut recurenta că modificările contractului introduse prin Actul Adiţional nr. 3/11.04.2013, după cum menţionează inginerul în Raportul de necesitate, reprezintă "lucrări suplimentare semnificative executate în perioada contractuală care nu au fost cuprinse în Listele iniţiale de cantităţi şi nici în specificaţiile tehnice".

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii cu consecinţa anulării actelor administrative contestate.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 martie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin Încheierea din data de 21 iunie 2016 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Astfel, recurenta - reclamantă a fost beneficiara Contractului de Finanţare nr. 102834/22.11.2010, iar la data de 27.07.2012 a încheiat contractul nr. x - "Reabilitarea şi extindere reţele de alimentare cu apă, reţele de canalizare, staţii de pompare apă uzată - UAT1 Bragadiru" din cadrul proiectului "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi a sistemului de canalizare din judeţul Ilfov".

Ulterior, la data de 11.04.2013 recurenta - reclamantă a încheiat Actul adiţional nr. 3 la contractul de lucrări nr. 17/27.07.2012, act adiţional prin care au fost stabilite lucrări suplimentare. Nota justificativă anexată actului adiţional a avut la bază raportul de necesitate al inginerului nr. 2257/09.04.2013 care recomandă aprobarea de către beneficiar a listelor revizuite de cantităţi şi încheierea unui act adiţional care să permită îndeplinirea obiectivelor generale ale Proiectelor.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 128571/21.01.2014, s-a stabilit că prin semnarea actului adiţional nr. 3/11.04.2013 s-au încălcat principiile legale care stau la baza achiziţiilor publice, corecţia financiară aplicabilă fiind în procent de 25% din valoarea fără TVA a actului adiţional la contractul de achiziţie publică, respectiv 806.507,50 RON.

Prin Decizia nr. 128890 din 26.03.2014, emisă de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS mediu, a fost respinsă contestaţia formulată de SC A., împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Prin criticile formulate, recurenta arată, în esenţă, că lucrările suplimentare ce au făcut obiectul actului adiţional nr. 3/11.04.2013 au avut caracter imprevizibil, iar instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale incidente.

În raport de situaţia de fapt şi drept ce rezultă din probatoriul administrat în cauză se reţine că lucrările suplimentare au vizat executarea unor reţele de canalizare pe alte străzi decât cele pentru care s-a desfăşurat procedura de achiziţie publică.

Înalta Curte reţine că, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referinţă), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, numai: "atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial";

În acelaşi sens, sunt şi dispoziţiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, respectiv "procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziţii publice de lucrări, de produse şi de servicii în oricare dintre următoarele cazuri (...) c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgenţă determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situaţiile invocate pentru a justifica extrema urgenţă nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorităţii contractante".

Din interpretarea textelor legale citate, instanţa de control judiciar reţine că posibilitatea autorităţii contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare este recunoscută doar în situaţia de excepţie expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor, iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condiţiilor stipulate.

În acord cu cele reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată, în primul rând, faptul că posibilitatea achiziţionării lucrărilor suplimentare, în condiţiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 putea viza exclusiv străzile incluse în studiul de fezabilitate, proiectul tehnic şi contractul iniţial.

Or, din cuprinsul actului adiţional nr. 3/11.04.2013, rezultă că au fost efectuate lucrări pe alte străzi decât cele pentru care s-a desfăşurat procedura de achiziţie publică, aceasta echivalând cu o modificare a contractului iniţial, prin introducerea unor cantităţi de lucrări în valoare de 3.226.030,08 RON, fără aplicarea unei proceduri de atribuire.

Pe de altă parte, situaţiile învederate de recurentă - existenţa unor reţele de canalizare în stare foarte bună pe străzile din contractul iniţial - ca reprezentând circumstanţe imprevizibile, nu pot fi calificate ca având această natură, întrucât acestea constituie împrejurări de fapt existente anterior desfăşurării procedurii şi încheierii contractului şi pe care autoritatea contractantă, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire a contractului iniţial, ar fi trebuit să le cunoască, având obligaţia de a pregăti cu o diligenţă rezonabilă procedura iniţială.

Instanţa de control judiciar reţine că noţiunea de "circumstanţe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil că, din motive neimputabile autorităţii contractante, nu au fost şi nu au putut fi cunoscute la momentul iniţierii procedurii de achiziţie publică, fiind necesar, aşadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă, motiv pentru care circumstanţele invocate de recurentă, nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

În sensul legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice, circumstanţe imprevizibile pot fi împrejurări/evenimente absolut externe, invincibile, evenimente ce exclud orice culpă a autorităţii contractante, iar planificarea defectuoasă a lucrărilor sau erorile din studiul de fezabilitate/proiectul tehnic nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibil.

Se constată, de asemenea, că referatul de necesitate şi nota justificativă sunt nemotivate sub aspectul momentului la care a apărut necesitatea achiziţionării lucrărilor suplimentare şi nici nu precizează care sunt inconvenientele majore pentru autoritatea contractantă în cazul în care respectivele achiziţii ar fi fost separate de contractul iniţial, elemente esenţiale şi definitorii pentru stabilirea caracterului imprevizibil al necesităţii achiziţionării lucrărilor.

În fine, invocarea de către recurenta-reclamantă a faptului că valoarea contractului nu a fost modificată este fără legătură cu speţa, întrucât abaterea săvârşită de reclamantă nu constă în depăşirea valorii contractului iniţial, fiind analizată respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SA împotriva Sentinţei nr. 2833 din 22 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - GV