Municipality loses appeal; five-year EU funding experience requirement for bidder's expert upheld as unlawful restriction.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată la data de 28.10.2013 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Alexandria şi Primăria Municipiului Alexandria, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, au contestat Decizia nr. 147/21.08.2013 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, prin care s-au sesizat următoarele aspecte cu referire la contractul nr. x/05.03.2009: "persoana desemnată pentru postul de expert fonduri structurale de către ofertantul câştigător, nu îndeplineşte cerinţa de minim 5 ani experienţă în accesarea fondurilor europene, conform CV prezentat".

Au solicitat instanţei de contencios administrativ anularea Deciziei nr. 147/21.08.2013 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice privind soluţionarea contestaţiei împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare prin care s-a stabilit aplicarea corecţiei financiare de 10% la valoarea contractului de servicii de consultanţă nr. 5772/05.03.2009.

Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 638 din data de 25 februarie 2014 s-a respins acţiunea formulata de reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Alexandria şi Primăria Municipiului Alexandria, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, ca neîntemeiată.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond au declarat recurs reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Alexandria şi Primăria Municipiului Alexandria, apreciind că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, precum şi că aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate cu consecinţa admiterii acţiunii.

În motivarea căii de atac, recurenţii au susţinut că, având în vedere specificul, volumul şi importanţa serviciilor şi a lucrărilor ce urmează a fi realizate, autoritatea contractantă a considerat necesar ca ofertantul căruia i se va atribui contractul să fie unul cu experienţă corespunzătoare derulării unui asemenea contract.

Ţinând cont de gradul de complexitate al mecanismului de implementare a proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile europene, autoritatea contractantă a considerat necesar, pentru demonstrarea experienţei similare în astfel de contracte, ca operatorii economici participanţi să facă dovada a minim 5 ani experienţă în accesarea fondurilor structurale.

Contrar reţinerii instanţei de fond, recurenţii au arătat că a fost emisă Nota justificativă nr. 4270/16.02.2009 cu privire la stabilirea criteriilor minime de calificare în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii, în care s-a analizat necesitatea impunerii unui astfel de criteriu de calificare, avându-se în vedere principiul proporţionalităţii prezentat la art. a alin. (1) lit. e) din O.G. nr. 34/2006 şi exigenţele impuse de natura şi complexitatea contractului ce urma a fi atribuit.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin întâmpinarea formulată, a solicitat respingerea recursului reclamantului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei de fond ca fiind legală şi temeinică.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 26 februarie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părţile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin Încheierea din data de 7 mai 2015 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Instanţa de control judiciar reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

Totodată, prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic."

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În cauză, cerinţa minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă pentru atribuirea serviciilor expertului, şi anume experienţă similară de minim 5 ani în implementarea proiectelor finanţate din fonduri structurale, are caracter restrictiv, fiind de natură să înlăture eventualii operatorii economici care au experienţă similară, dar un număr mai redus de ani.

În acelaşi timp, şi impunerea cerinţei de a dovedi experienţă în proiecte cu finanţare din fonduri structurale reprezintă o cerinţă restrictivă, în condiţiile în care sursa de finanţare a prestării unor servicii nu prezintă relevanţă în demonstrarea experienţei similare.

Totodată, existenţa abaterii de la legalitate este conturată şi de faptul că Nota justificativă nr. 4270/16.02.2009 nu cuprinde o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţei minime în discuţie, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerinţe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum şi legătura de cauzalitate dintre necesitate şi restrângerea condiţiilor de participare la procedura de atribuire.

Astfel, deşi nu este un document care se pune la dispoziţia ofertanţilor, nota justificativă are menirea de a explica şi detalia anumite decizii ale autorităţii contractante cu privire la procedura de atribuire, fiind un document obligatoriu al dosarului de achiziţie publică.

PENTru considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496, raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Alexandria şi Primăria Municipiului Alexandria împotriva Sentinţei civile nr. 638 din 25 februarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pe care o va menţine ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Alexandria şi Primăria Municipiului Alexandria împotriva Sentinţei nr. 638 din 25 februarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - GV