EU funds procurement restriction upheld after financial correction annulment rejected

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 09.04.2013 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Constanţa în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene a solicitat:

- Anularea Deciziei nr. 118/05.04.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi, pe cale de consecinţă, admiterea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA -1947/11.01.2013.

- Anularea Notei de Constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 1947/11.01.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu consecinţa exonerării de la plata corecţiilor financiare aplicate.

Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 305 din data de 31 ianuarie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Constanţa în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca nefondată.

PENTru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut că limitarea la proiecte finanţate cu fonduri europene exclude în acelaşi timp potenţiali concurenţi cu experienţă similară pe proiecte finanţate de SUA sau Banca Mondială, FMI sau chiar CSI.

Dacă ar fi existat operatori economici cu o vastă experienţă pe pieţe asiatice, arabe sau din alte zone, aceştia nu ar fi avut calificarea necesară, după criteriul restrictiv al petentei, ceea ce conduce la concluzia ca argumentele intimatei de aplicare a corecţiei de 5% au temeinicie.

În legătură cu condiţia prejudiciului, instanţa de fond a agreat ideea potenţialităţii prejudiciului, confirmată şi de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006: "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Curtea a considerat ca fiind valid argumentul că demonstrarea experienţei similare în susţinerea exercitării capacităţii de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanţare ci, mai degrabă, de abilităţile persoanelor implicate, de competenţele probate ale acestora şi, nu în ultimul rând, de experienţa individuală a fiecăruia.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Constanţa, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi admiterea cererii de chemare în judecată.

În esenţă, criticile au vizat modul în care prima instanţă a apreciat existenţa în cauză a unei nereguli potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011 şi a constatat că în cauză este îndeplinită condiţia abaterii de la legalitate.

A susţinut recurenta că reţinerea instanţei de fond legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise de chiar dispoziţiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar, nu se va aplica nicio corecţie/reducere financiară, astfel că nu orice abatere de la legislaţia achiziţiilor publice poate prejudicia bugetul autorităţii finanţatoare.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, în mod nelegal prima instanţă a reţinut existenţa unei nereguli de natura celei reţinute prin actul administrativ contestat.

Totodată, în condiţiile în care echipa de control nu a evidenţiat impactul financiar al faptelor recurentei, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ţinut cont de principiul proporţionalităţii.

A mai susţinut recurenta că instanţei de fond îi revenea obligaţia de a analiza în ce măsură cerinţa privind prezentarea de contracte încheiate şi finalizate în ultimii 3 ani, pentru proiecte din fonduri europene prezintă sau nu relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Or, în condiţiile reglementării limitative a cheltuielilor eligibile efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, astfel cum acestea sunt definite prin H.G. nr. 759/2007, precum şi a sancţiunilor aplicate beneficiarilor în cazul în care cheltuielile sunt declarate neeligibile, participarea în cadrul procedurilor de genul celei supuse analizei, a unor potenţiali operatori economici care nu sunt familiarizaţi cu legislaţia în domeniu şi care nu au cunoştinţe în ceea ce priveşte cheltuielile eligibile, ar putea supune autorităţile contractante la corecţii financiare mult mai aspre, care ulterior vor avea impact asupra bugetului statului.

Aşa fiind, era necesară introducerea în fişa de date a cerinţelor în discuţie, întrucât nu toţi operatorii economici de profil pot avea cunoştinţe privind legislaţia în domeniul fondurilor europene şi capacitatea de a implementa un contract de prestări servicii de audit în cadrul unui proiect semnat în cadrul Programului Operaţional Regional.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin întâmpinarea formulată, a solicitat respingerea recursului reclamantului, ca nefondat.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 februarie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părţile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin Încheierea din data de 7 mai 2015 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Înalta Curte apreciază neîntemeiate susţinerile formulate de recurenta-reclamantă referitoare la lipsa impactului financiar, întrucât neregula, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47 şi C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Aplicarea corecţiei financiare poate fi realizată în condiţiile art. 1 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 şi constă în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

În speţă, modul în care s-a desfăşurat procedura de achiziţie publică a condus la încălcarea prevederilor contractului de finanţare şi a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, precum şi la prejudicierea bugetelor în discuţie, fapt care se circumscrie noţiunii de neregulă, ce are drept consecinţă sancţiunea restituirii parţiale sau totale a finanţării acordate.

Înalta Curte nu poate primi nici criticile formulate de recurenta-reclamantă vizând încălcarea principiului proporţionalităţii.

Potrivit art. 4 alin. (1) lit. c) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat şi prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj sau în momentul primirii unui avans.

Art. 5 alin. (1) lit. c) din acelaşi regulament enumeră, printre sancţiunile administrative pe care le pot atrage abaterile intenţionate sau săvârşite din neglijenţă, "retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv".

Interpretând clauzele contractului de finanţare într-un sens care să concorde prevederilor Regulamentului nr. 2988/1995, Înalta Curte constată că autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra sancţiunii administrative pe care o consideră necesară şi adecvată scopului propus, putând opta pentru retragerea totală sau parţială a avantajului, în funcţie de toate circumstanţele cauzei, între care, gradul de vinovăţie al beneficiarului, tipul concret al abaterii, efectele concrete asupra bugetului Uniunii.

Greşit susţine recurenta şi că era aplicabil pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia, pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar, nu se va aplica nicio corecţie/reducere financiară. În speţă, este vorba de un element esenţial - cerinţe minime de calificare - ce au avut un impact direct asupra procedurii de achiziţie publică.

Instanţa de control judiciar reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

De asemenea, prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic."

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

În cauză, cerinţa minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă, şi anume demonstrarea experienţei similare cu cel puţin trei contracte similare cu obiectul achiziţiei, încheiate şi finalizate în ultimii trei ani, pentru proiecte finanţate din fonduri europene, este restrictivă, întrucât nu permite participarea la procedura de atribuire decât a ofertanţilor care îndeplinesc cerinţa impusă. În acelaşi timp, acest criteriu nu prezintă relevanţă în demonstrarea efectivă a experienţei operatorilor economici participanţi la procedura de achiziţie publică, ce este guvernată de principii care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenţei şi la garantarea tratamentului egal şi a nediscriminării.

Dobândirea calităţii de auditor financiar presupune aptitudinea persoanei care exercită atribuţiile conferite acestei calităţi profesionale de a cunoaşte şi aplica respectarea prevederilor legale cuprinse în dreptul intern, fără însă a face o delimitare între normele dreptului naţional şi cele ale dreptului european care, urmare aderării României la Uniunea Europeană, fac parte din ordinea juridică a acestui stat membru.

A solicita în procedura de achiziţie publică îndeplinirea cerinţei de a dovedi că auditorul are experienţă într-un proiect cu finanţare din fonduri europene reprezintă o cerinţă restrictivă, îndeosebi prin prisma faptului că limitează posibilitatea de ofertare a altor participanţi care au specializarea în audit financiar, fără să fi fost implicaţi într-un astfel de proiect, dar care pot avea cunoştinţele teoretice necesare derulării misiunii de audit în conformitate cu obiectivele stabilite în cadrul contractului de finanţare.

Totodată, existenţa abaterii de la legalitate este conturată şi de faptul că Nota justificativă nr. 21161/20.10.2009, întocmită de recurenta-reclamantă, nu cuprinde o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţei minime în discuţie, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerinţe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum şi legătura de cauzalitate dintre necesitate şi restrângerea condiţiilor de participare la procedura de atribuire.

Astfel, deşi nu este un document care se pune la dispoziţia ofertanţilor, nota justificativă are menirea de a explica şi detalia anumite decizii ale autorităţii contractante cu privire la procedura de atribuire, fiind un document obligatoriu al dosarului de achiziţie publică.

PENTru considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496, raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Constanţa împotriva Sentinţei civile nr. 305 din 31 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pe care o va menţine ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Constanţa împotriva Sentinţei nr. 305 din 31 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - GV