EU fund financial correction for additional public works in absence of unforeseeable circumstances

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată sub nr. y/35/2013 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială judeţul Bihor, În contradictoriu cu Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli, POR a solicitat instanţei de judecată ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună: anularea Deciziei nr. 221 din 28 noiembrie 2012, emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiei, aferentă Contestaţiei înregistrată la MDRT cu nr. 82639 din 5 noiembrie 2012 privind Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-70528 din 21 septembrie 2012 aferentă proiectului cod SMIS 1418 cu titlul Reabilitare şi modernizare DJ 763 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padis, km 0+000 - 13+100 şi km 19+650 - 35+100, L = 28,500 km, jud. Bihor; anularea măsurilor dispuse prin Nota de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. CA-70528 din 21 septembrie 2012.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 3522 din 13 noiembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea promovată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Bihor, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a anulat Decizia nr. 221 din 28 noiembrie 2012 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-70528 din 21 septembrie 2012.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 3522 din 13 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul a susţinut, în esenţă, că în mod greşit prima instanţă a admis acţiunea, având în vedere că prin referatul privind expertiza tehnică asupra lucrării: Reabilitarea şi modernizarea DJ 763, având nr. 1272.1 din 25 septembrie 2008, s-a constatat o stare de degradare avansată pe toată lungimea sectoarelor investigate precum şi pierderea capacităţii portante a structurii rutiere pe sectorul de drum cuprins între km 00+000 - 10+600 .

Lucrările cuprinse în Actul adiţional nr. 3 din 26 august 2010 se refereau la cantităţi suplimentare de lucrări faţă de necesarul stabilit iniţial în proiectul tehnic. Situaţia notelor de comandă suplimentară se prezintă astfel:

În baza notei de comandă suplimentare având ca obiect sporirea capacităţii portante a drumului, s-au executat lucrări suplimentare, care au avut ca scop asigurarea capacităţii portante necesare;

În baza notei de comandă suplimentare care a avut ca scop eliminarea burduşirilor s-au executat lucrări suplimentare pentru asigurarea unui pat al drumului corespunzător parametrilor proiectului tehnic;

În baza notei de comandă suplimentare având ca obiect devierea liniei electrice aeriene de medie tensiune s-au executat lucrări cu scopul relocării unui număr de 23 stâlpi aferenţi liniei electrice Ef- 5-e de medie tensiune.

De asemenea, din referatul privind expertiza tehnică asupra lucrării "Reabilitare şi modernizare DJ 7B Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padis, km 0+000 - 13+100 şi 19+650 - 35+100, L = 28,550 KM, având nr. 1272.1 din 25 septembrie 2008, s-a constatat o stare de degradare avansată pe toata lungimea sectoarelor investigate.

Prin urmare cauzele degradărilor de tip structural şi de suprafaţă, care au acţionat asupra drumului, puteau fi cunoscute încă de la început de către autoritatea contractantă, dar şi de proiectant, având în vedere un aspect incontestabil, respectiv faptul că porţiuni din drumul reabilitat se afla într-un areal forestier, unde au loc. precipitaţii specifice unei zone de munte. La acest aspect se adaugă şi faptul că pe drumul respectiv se cunoştea situaţia traficului greu, dar şi aceea a exploatărilor existente, fapt care, a condus la creşterea sarcinii pe osia mijloacelor de transport care foloseau drumul în speţă.

Se arată că tipurile de lucrări menţionate în cadrul Dispoziţiei de şantier nr. 8 din 9 august 2010 nu sunt justificate de o urgenţă imperativă rezultată din evenimente imposibil de prevăzut sau anticipat, iar argumentele prezentate pentru evidenţierea necesităţii acestora nu sunt susţinute de circumstanţe imprevizibile, ci de insuficienta investigaţiilor tehnice care au stat la baza elaborării proiectului tehnic. Astfel, intimata reclamantă ar fi trebuit să prevadă creşterea traficului pe acest sector de drum şi faptul că lărgirea drumului va afecta linia electrică aeriană de medie tensiune. Pe cale de consecinţă, ar fi fost necesar să se ţină cont de aceste elemente la elaborarea documentaţiei tehnice.

Pe cale de consecinţă, se poate observa că circumstanţele imprevizibile nu pot fi invocate în acest caz, din documentele justificative care au stat la baza fundamentării Actului adiţional nr. 3 nu rezultă că aceste lucrări suplimentare sunt datorate întru totul unor circumstanţe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.

Faptul că intimata reclamantă a considerat că s-au ivit situaţii noi sau că au intervenit necesităţi suplimentare în realizarea lucrărilor proiectului, nu înseamnă implicit că acestea reprezintă condiţii imprevizibile sau neprevăzute, ci doar că nu a fost corect întocmit proiectul tehnic.

Şi celelalte motive ce justifică circumstanţele imprevizibile sunt vădit neîntemeiate.

Prin urmare, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificaţiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesităţii autorităţii şi condiţiilor reale.

Justificările intimatei reclamantei în vederea alegerii procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, fac trimitere la art. 31 - "Cazuri care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ", din Directiva Europeană 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări şi de bunuri şi de servicii, însă în cazul în care respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul iniţial fără a constitui un inconvenient major pentru autorităţile contractante;sau în cazul în care respectivele lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de executarea contractului iniţial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia.

Pe cale de consecinţă, pentru criticile dezvoltate, solicită admiterea recursului promovat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 3522 din 13 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, pe care o consideră nelegală şi netemeinică, iar pe fond respingerea cererii de chemare în judecată formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bihor ca neîntemeiată, cu consecinţa menţinerii Deciziei nr. 221 din 28 noiembrie 2012 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 70528 din 21 septembrie 2012.

5. Procedura de filtrare a recursului

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 15 martie 2016, în condiţiile alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din data de 6 octombrie 2016, completul de filtru a constatat că recursul îndeplineşte condiţiile de regularitate şi de admisibilitate prevăzute de art. 486 şi 487 C. proc. civ. şi l-a admis în principiu, fixând termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, potrivit art. 483 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei prin prisma motivului de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel cum a fost dezvoltat de recurentul - pârât, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Din actele aflate la dosar rezultă că intimatul - reclamant a supus controlului exercitat de instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 221 din 28 noiembrie 2012, emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiei, aferentă contestaţiei înregistrată la MDRT cu nr. 82639 din 5 noiembrie 2012 privind nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-70528 din 21 septembrie 2012 aferentă proiectului cod SMIS 1418 cu titlul Reabilitare şi modernizare DJ 763 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padis, km 0+000 - 13+100 şi km 19+650 - 35+100, L = 28,500 km, jud. Bihor; anularea măsurilor dispuse prin Nota de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. CA-70528 din 21 septembrie 2012.

În cauză, reclamanta a fost sancţionată pentru săvârşirea unor nereguli în implementarea proiectului vizat de Contractul de finanţare nr. 25 din 22 decembrie 2008, corecţia financiară de 25% dispusă fiind aplicată la valoarea aferentă Actului adiţional nr. 3 din 26 august 2010 la Contractul de lucrări nr. 12150 din 23 septembrie 2009, încheiat subsecvent contractului de finanţare.

Aplicarea corecţiei financiare a fost motivată de pârâtă ca datorându-se împrejurării potrivit căreia prin semnarea actului adiţional, respectiv prin suplimentarea lucrărilor iniţial contractate, în lipsa imprevizibilităţii acestora, au fost încălcate prevederile art. 122 lit. i) al O.U.G. nr. 34/2006.

Împotriva acestei note de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare şi în temeiul art. 46 şi urm. ale O.U.G. nr. 66/2011 reclamanta a formulat contestaţie, solicitând anularea notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare, însă contestaţia a fost respinsă prin Decizia nr. 221 din 28 noiembrie 2012.

Contrar susţinerilor recurentului, potrivit cărora circumstanţele imprevizibile nu pot fi invocate în acest caz, întrucât din documentele justificative care au stat la baza fundamentării Actului adiţional nr. 3 nu rezultă că lucrările suplimentare sunt datorate întru totul unor circumstanţe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, Înalta Curte constată că în cauză, lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale, chiar separabile de contractul iniţial, au devenit necesare datorită unor circumstanţe imprevizibile.

Astfel, Înalta Curte reţine că circumstanţele în care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sunt reglementate în cuprinsul art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, impunându-se în acest sens îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor în care este permisă aplicarea fiecărei proceduri în parte.

Imprevizibilitatea anumitor elemente apărute pe parcursul derulării unui contract nu este singura condiţie necesară pentru ca autoritatea contractantă să se poată prevala de prevederile art. 122 lit. b), lit. c) sau lit. i), pe lângă aceasta fiind obligatorie şi incidenţa celorlalţi factori care justifică aplicarea fiecărei proceduri în parte. Evenimentele imprevizibile reprezintă cauza intervenirii situaţiei de urgenţă care justifică demararea acestei proceduri. Autoritatea contractantă se poate prevala de prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:- este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză;- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice.

Înalta Curte constată că în speţă sunt îndeplinite aceste condiţii având în vedere că, deşi iniţial s-a întocmit corespunzător standardelor, proiectul geotehnic, în perioada de după elaborarea acestuia şi după începerea lucrărilor de execuţie a drumului, datorită creşterii traficului greu în zonă, creştere datorată în principal exploatării de granodiorit existentă pe Valea Lazului coroborat cu demararea lucrărilor de execuţie a drumului şi cu ploile abundente, s-a constatat apariţia unor deformaţii ale drumului, motiv pentru care s-a procedat la efectuarea unei expertize suplimentare pentru determinarea capacităţii portante a drumului. În baza acesteia, prin Dispoziţia de şantier nr. 8/2010 s-a constata necesitatea lucrărilor de îmbunătăţire a capacităţii portante a drumului.

Se constată, deci, din toate actele dosarului că lucrările suplimentare, deşi în principiu separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare pentru îndeplinirea acestuia, neputându-se asigura în alt mod reabilitarea şi modernizarea DJ 763 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padiş.

De asemenea, din actele aflate la dosar rezultă atribuirea lucrărilor suplimentare s-a făcut tot cocontractantului iniţial, iar valoarea acestora nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial - 46.623.520 RON fără TVA, astfel că recurenta-pârâta a procedat nejustificat la aplicarea corecţiei de 25% prevăzută la pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentului sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Prin urmare, nefiind identificate motive de casare a sentinţei, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat în condiţiile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 3522 din 13 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 martie 2017.

Procesat de GGC - LM