Public procurement: financial correction for violation of equal treatment due to disqualification of offer exceeding minimum expert team size

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Iaşi, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 290/15.09.2014, a Notei de neconformitate nr. 44093/24.06.2014, a Informării nr. 44092/17.07.2014, exonerarea de la plata corecţiei financiare, în cuantum de 947.628,24 RON, stabilită, prin Nota de neconformitate nr. 44093/24.06.2014, restituirea sumelor nelegal reţinute în contul corecţiei financiare, precum şi suspendarea executării actelor administrative contestate.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 28 din data de 23.02.2015, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Iaşi, prin Consiliul Judeţean Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, având ca obiect: anularea Deciziei nr. 290/15.09.2014, anularea Notei de neconformitate nr. 44093 din 24.06.2014, anularea Informării nr. 44092 din 17.07.2014, exonerarea de la plata corecţiei financiare în cuantum de 947.628,24 RON şi restituirea sumelor reţinute în contul corecţiei financiare.

A respins cererea reclamantei de suspendare a executării actelor administrative prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 413/13.01.2014.

A dispus restituirea cauţiunii în cuantum de 100.000 RON, ce a fost consemnată la A., conform recipisei de consemnare nr. 1066965/2 din 20.11.2014, în măsura în care prezenta hotărâre va rămâne definitivă.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 28 din data de 23.02.2015, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Iaşi, prin Consiliul Judeţean Iaşi, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs s-a susţinut că, sentinţa pronunţată de prima instanţă a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material în ceea ce priveşte achiziţiile publice, deoarece din conţinutul acesteia nu rezultă că sunt întrunite caracteristicile unei "nereguli" astfel cum este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

În derularea procesului de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare a respectat toate prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, în special principiul transparenţei şi al tratamentului egal. În acest sens, nu avea posibilitatea să facă abstracţie de prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care prevede în mod clar că, oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5) documente relevante în acest sens.

Prin declararea ca neeligibile a sumelor reprezentând 5% din valoarea contractului ce a fost încheiat se poate constata că se diminuează în mod nejustificat gradul de absorbţie a fondurilor europene, prioritate majoră a politicii guvernamentale, sumele reţinute urmând să fie asigurate exclusiv din bugetul local.

Prin cel de-al doilea motiv de recurs s-a susţinut că, instanţa de fond în mod eronat şi-a însuşit concluziile Deciziei nr. 290/15.09.2014 conform cărora:

"În raport cu cele menţionate mai sus, decizia comisiei de evaluare din cadrul autorităţii contractante de a descalifica o ofertă pentru singurul argument că a prezentat o echipă de experţi mai numeroasă decât minimul considerat de către autoritatea contractantă, în condiţiile în care suplimentarea numărului de experţi nu ar presupune costuri suplimentare, a condus la încălcarea principiului de tratament egal".

Acest raţionament este greşit pentru că, oferta a fost descalificată nu pentru că a prezentat o echipă de experţi mai numeroasă, ci pentru faptul că nu a îndeplinit cerinţele minime de calificare prezentate în fişa de date a achiziţiei şi în anunţul de participare.

Astfel, comisia de evaluare avea posibilitatea să accepte o echipă de experţi mai numeroasă numai dacă, fiecare specialist din echipa numeroasă îndeplinea condiţia minimă de calificare, respectiv să deţină dublă specializare, E şi respectiv G.

Din cele precizate, în opinia recurentei, rezultă că, decizia comisiei de evaluare a fost una corectă, aceasta neavând posibilitatea să modifice cerinţa din fişa de date şi nici să interpreteze după bunul plac prevederile documentaţiei de atribuire.

Aşadar, corecţia financiară aplicată este lipsită de temei legal şi se impune anularea acesteia.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta-reclamantă, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, prin încheierea de şedinţă din data de 23 martie 2016, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare, iar prin încheierea de şedinţă din data de 15 iunie 2016, s-a admis în principiu recursul declarat şi s-a fixat termen pentru judecarea recursului în şedinţă publică.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Instanţa de control judiciar constată că în speţă nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut în mod clar situaţia de fapt, analizând cauza din perspectiva îndeplinirii de către operatori economici a unor cerinţe de calificare, care să ateste capacitatea acestora de a rezolva chestiunile legate de executarea contractului, pentru a se preveni astfel apariţia oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului ce urma a fi atribuit.

Conform prevederilor art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare pe care actul normativ o avea la data lansării procedurii de achiziţie: (1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

În temeiul art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit şi întotdeauna cu respectarea principiului proporţionalităţii; solicitarea acestora nu trebuie să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

De asemenea, de menţionat faptul că, între principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică se regăseşte şi principiul "tratamentului egal", respectiv aplicarea, în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecţie şi criteriilor de atribuire a contractului de achiziţie publică, astfel încât, orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului respectiv.

În raport de aceste aspecte, Înalta Curte, în acord cu prima instanţă, constată că decizia comisiei de evaluare din cadrul autorităţii contractante de a descalifica o ofertă pentru singurul argument că a prezentat o echipă de experţi mai numeroasă decât minimul considerat de către autoritatea contractantă, în condiţiile în care suplimentarea numărului de experţi nu ar fi presupus costuri suplimentare, a condus la încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aşa fiind, în speţa dedusă judecăţii devin incidente dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora: (1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli. (3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrată din prezenta ordonanţă de urgenţă, în situaţia în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

Or, în cauza dedusă judecăţii, nu poate fi primită apărarea recurentei-reclamante conform căreia comisia de evaluare avea posibilitatea să accepte o echipă de experţi mai numeroasă numai dacă, fiecare specialist din echipa numeroasă îndeplinea condiţia minimă de calificare, respectiv să deţină dublă specializare, E şi respectiv G, în condiţiile în care este necontestat faptul că echipa respectivă acoperea în integralitate cerinţele specifice ale autorităţii contractante, pe domeniul 8 - Componente artistice - Restaurare lemn, structură lemn, fără ca acest lucru să fi atras după sine costuri suplimentare.

Faţă de aspecte prezentate, Înalta Curte constată că în mod temeinic şi legal intimatul-pârât a procedat la aplicarea unei corecţii financiare, prin reducerea valorii eligibile a contractului cu 5%, conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, Anexa 2, pct. 2.4. deoarece, descalificarea unei oferte doar pentru faptul că operatorul economic a prezentat echipă de experţi mai numeroasă decât minimul impus de autoritatea contractantă, apare ca nelegală.

7. Temeiul juridic al soluţiei

În consecinţă, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar şi susţinerile părţilor, apreciind că soluţia instanţei de fond nu a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte, în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, menţinând ca legală hotărârea pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Iaşi, prin Consiliul Judeţean Iaşi împotriva Sentinţei civile nr. 28/2015 din data de 23 februarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - GV