Applicability of post-violation emergency ordinance to financial corrections for pre-existing public procurement irregularities

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/39/2012 din data de 09 martie 2012, reclamanta Unitatea Administrativă Teritorială a Judeţului Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, a solicitat anularea Deciziei nr. 25/23 noiembrie 2011 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiei precum şi anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. C.A. -73307/3.10.2011 întocmită de Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că prin nota de constatare nr. C.A. -73307/3.10.2011 privind contractul de finanţare nr. 88/26.02.2009 cod SMIS 994, cu titlul "Modernizarea DJ 294 Mihălăşeni-DN 24C, km 22+100-29+160", Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului a stabilit, în conformitate cu dispoziţiile art. 6 alin. (3) raportat la art. 27 şi O.U.G. nr. 66/2011 o corecţie financiară de 25% pentru contractul de lucrări cu nr. 11350/24 septembrie 2009 încheiat cu SC A. SA Botoşani, valoarea acestei corecţii fiind de 2.065.641,73 RON plus TVA în sumă de 464.067,18 RON.

PENTru a proceda astfel, autoritatea de control a constatat că nu ar fi fost respectată procedura legală de atribuire a contractului de lucrări prin aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie nelegale constând în impunerea unui procent - limită în caz de subcontractare a lucrărilor şi, de asemenea, ar fi fost încălcat principiul transparenţei întrucât cerinţa privind limitarea subcontractării nu a fost publicată în anunţul de participare.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, act care potrivit art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011 constituie titlu de creanţă, reclamanta a formulat contestaţie în temeiul art. 47, înregistrată sub nr. 14730/27.10.2011.

Comisia de soluţionare a contestaţiei numită prin Ordinul MDRT nr. 2871/14.11.2011 a respins contestaţia prin Decizia nr. 25/23.11.2011.

A susţinut că actul administrativ - fiscal şi cel jurisdicţional emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului sunt nelegale întrucât a fost încălcat principiul de rang constituţional al neretroactivităţii legii, precum şi că autoritatea contractantă a respectat procedura de atribuire a contractului de lucrări, inclusiv principiul transparenţei.

În termen legal şi în conformitate cu dispoziţiile legii, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare a depus la dosarul cauzei întâmpinare.

2. Hotărârea instanţei de fond.

Prin Sentinţa civilă nr. 168 din 21 mai 2012, Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare şi a anulat Decizia nr. 25/23. XI.2011 a Comisiei de Soluţionare a Contestaţiei din cadrul MDRT Bucureşti, precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-73307/3. X.2011 emisă de Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul MDRT Bucureşti.

PENTru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut că, la emiterea Deciziei 25/23. XI 2011 a Comisiei de Soluţionare a Contestaţiilor şi respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare CA - 73307/3. X.2011 a DCVUFC au fost invocate prevederile O.U.G. nr. 66/2011 aplicabilă achiziţiilor derulate după data de 30.06.2011 când acest act normativ a fost publicat în Monitorul Oficial.

În această împrejurare, prin aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 la contractul de finanţare încheiat în anul 2009 în speţă s-a încălcat principiul constituţional al neretroactivităţii legii, consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţia României.

De altfel, chiar O.U.G. nr. 66/2011 statuează la art. 66 că: "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării sale în vigoare, se finalizează şi valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003 aprobată cu modificări prin Legea 529/2003".

În continuare, art. 6 alin. (3) şi art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 prevăd că: corecţiile financiare prevăzute sunt măsuri administrative cu caracter sancţionator reglementate pentru prima dată prin O.U.G. nr. 66/2011, astfel că nu pot fi aplicate actelor şi faptelor anterioare intrării sale în vigoare.

Cum în speţă cele 2 acte administrative arătate au fost întemeiate pe prevederile O.U.G. nr. 66/2011 neaplicabilă din motivele menţionate, acţiunea reclamantei a fost admisă cu consecinţa anulării acestora conform art. 1, 8, 10, 11, 18 - Legea 554/2004.

3. Cererea de recurs.

Împotriva Sentinţei civile nr. 168 din 21 mai 2012, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului (devenit prin schimbarea titulaturii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), invocând dispoziţiile art. 3041 din vechiul C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs s-a susţinut că, instanţa de fond în mod greşit a apreciat că actele administrative atacate sunt nelegale şi a dispus anularea acestora, reţinând faptul că "prin aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, în speţă s-a încălcat principiul constituţional al neretroactivităţii legii, consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţia României".

Sub aspectul actului normativ aplicabil în speţă şi al încălcării principiului neretroactivităţii legii, a solicitat să se aibe în vedere dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Raportat la aceste prevederi legale este evident, în opinia recurentului, că dispoziţiile O.G. nr. 73/2003 ar fi fost aplicabile în speţă numai în situaţia în care controlul ar fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare sunt sancţionate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispoziţiile legale incidente la momentul la care faptele şi actele juridice s-au produs.

Având în vedere că, efectuarea controlului s-a derulat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-pârât apreciază că doar acest act normativ poate fi aplicabil în speţă.

Totodată, a solicitat să se constate că, în cazul constatării unei abateri de la legalitate, sancţiunea prevăzută de O.G. nr. 79/2003 ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, respectiv o corecţie de 100%.

Aplicarea în timp a O.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat, ca urmare a restituirii integrale a sumelor de care au beneficiat în mod necuvenit.

Faţă de aceste motive a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei atacate în sensul respingerii acţiunii.

4. Soluţia instanţei de recurs.

Examinând sentinţa atacată, sub aspectul criticilor aduse, încadrate potrivit art. 306 alin. (3) în motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., dar şi din perspectiva art. 3041 C. proc. civ., ce permite examinarea cauzei sub toate aspectele, a actelor şi lucrărilor dosarului, normelor de drept incidente în cauză, Înalta Curte apreciază fondat recursul doar pentru considerentele ce se vor înfăţişa, în cuprinsul prezentei motivări a deciziei.

Prin motivul de recurs formulat încadrat de Curte în dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentul critică sentinţa atacată, susţinând că este nelegală pe considerentul că prima instanţă a aplicat greşit legea.

În limitele acestui motiv de recurs, Curtea notează că o hotărâre este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, fie atunci când nesocoteşte o normă de drept substanţial, fie atunci când interpretează greşit norma juridică aplicabilă.

Prin urmare, instanţa ar fi culpabilă când ignoră o lege în vigoare la data judecăţii sau când recurge la texte de lege aplicabile litigiului le dă o greşită interpretare.

Recurentul pretinde că instanţa de fond în mod greşit a apreciat că actele administrative atacate sunt nelegale şi a dispus anularea acestora, reţinând faptul că "prin aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, în speţă s-a încălcat principiul constituţional al neretroactivităţii legii, consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţia României".

Înalta Curte, în şedinţa din data de 08.05.2015, constatând că principalul motiv de anulare a actelor administrative contestate la fond a fost încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, a dispus suspendarea cauzei în temeiul dispoziţiilor art. 244 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., până la data când Curtea de Justiţie a Uniunii Europene va soluţiona cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, având în vedere că de soluţia ce urmează a fi dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene depinde soluţionarea cauzei de faţă.

Ca urmare a pronunţării Hotărârii din 26 mai 2016, în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14 de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, s-a dispus repunerea cauzei pe rol în vederea continuării judecăţii.

Prin Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a analizat aplicabilitatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi cu privire la a patra întrebare în cauza C 260/14 a concluzionat că:

Prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C 260/14, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

În această privinţă, dintr-o jurisprudenţă constantă reiese că, atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligaţia de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C 89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţa citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situaţii anterioare intrării sale în vigoare, indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C 89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 şi jurisprudenţa citată).

Astfel cum reiese din aceeaşi jurisprudenţă, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C 89/14, EU:C:2015:537, punctul 38 şi jurisprudenţa citată).

Reiese din cele ce precedă că trebuie să se răspundă la a patra întrebare în cauza C 260/14 că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

În esenţă, dată fiind prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituţional prin dispoziţiile art. 148 alin. (2), statuările CJUE asupra problemei de drept în dispută vor fi reţinute ca argument în combaterea ideii de înlăturare a incidenţei dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte constată că, în cauză, contractul de finanţare nr. 88/26.02.2009 cod SMIS 994, cu titlul "Modernizarea DJ 294 Mihălăşeni-DN 24C, km 22+100-29+160", Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului a fost încheiat anterior adoptării O.U.G. nr. 66/2011, însă instanţa de fond în mod greşit a reţinut inaplicabilitatea acestui act normativ pentru că nu era în vigoare la data încheierii contractelor şi a săvârşirii faptelor ce pot fi sancţionate cu corecţie financiară, având în vedere faptul că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care se desfăşoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Activitatea de constatare a neregulilor este reglementată prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind activitatea de control/investigare desfăşurată de autorităţile competente în conformitate cu prevederile actului normativ invocat, în vederea stabilirii existenţei unei nereguli, în situaţia în care activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost declanşată după intrarea în vigoare a O.U.G, nr. 66/2011.

Prin urmare, Înalta Curte constată că au fost corect aplicate de către organul de control prevederile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârşită sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003).

În cauza de faţă, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sunt ulterioare datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, drept pentru care acest act normativ a fost aplicat corect reclamantei.

Deci, pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care au început după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile prevederile acestui act normativ.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011:

"Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Din interpretarea acestui text de lege rezultă faptul că O.U.G. nr. 79/2003 continuă să fie aplicată numai pentru activităţile de constatare a neregulilor care erau în desfăşurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind instituit astfel un caz de ultraactivitate a legii pentru că O.U.G. nr. 79/2003 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011, dar că activităţile de constatare a neregulilor ce vor fi declanşate după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se vor putea desfăşura numai în baza noii reglementări.

Prin urmare, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod greşit a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011, pronunţând o hotărâre nelegală şi netemeinică, motiv pentru care o va casa, cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare.

Cu ocazia rejudecării, instanţa de fond va analiza actele administrative supuse cenzurii prin prisma verificării condiţiilor de fond ale neregulii, în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, precum şi a legalităţii corecţiilor aplicate de organul administrativ, precum şi toate apărările şi susţinerile părţilor.

5. Temeiul de drept al soluţiei

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că motivele de casare formulate pot determina casarea sentinţei cu trimitere spre rejudecare, aşa încât, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 304 pct. 9 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului) împotriva Sentinţei nr. 168 din 21 mai 2012 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - GV