Public procurement restriction: Disproportionate three-year net profit requirement as illegality justifying EU fund financial correction

Deliberând, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 27 septembrie 2013 pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Universitatea din Piteşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei (în prezent, raportat la prezentul litigiu, drepturile şi obligaţiile acestei autorităţi sunt preluate de Ministerul Fondurilor Europene), anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 286.854 din 7 iunie 2013 privind Proiectul nr. 136/323 din 22 septembrie 2009 "Implementarea unei platforme de e-learning în cadrul Universităţii din Piteşti".

Prin Sentinţa civilă nr. 46 pronunţată în data de 18 martie 2014, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea, a anulat Nota de constatare amintită precum şi Decizia privind soluţionarea contestaţiei înregistrată sub nr. 202011 din 3 februarie 2014.

2. Motivele de casare invocate în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. (2010) a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi respingerea acţiunii.

Referitor la primul motiv de casare, recurentul arată că instanţa a încălcat prevederile art. 425 C. proc. civ. (2010) deoarece a ignorat toate argumentele şi toate dispoziţiile legale invocate în apărarea actelor administrative contestate.

Referitor la cel de-al doilea motiv, se arată că în mod greşit instanţa a reţinut că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 286.854 din 7 iunie 2013 nu a justificat motivele pentru care a reţinut existenţa criteriilor restrictive impuse de reclamantă în procedura de achiziţie publică. În fapt, din cuprinsul Notei rezultă contrariul.

3. Apărarea intimatei

Prin întâmpinare, reclamanta intimată Universitatea din Piteşti a solicitat respingerea recursului.

Primul motiv de casare este considerat neîntemeiat deoarece prima instanţă a indicat motive suficiente pentru care a admis acţiunea.

Cel de-al doilea motiv de casare este considerat neîntemeiat pentru următoarele considerente:

- condiţia ca ofertantul la procedura de licitaţie publică să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani nu este restrictivă deoarece nu s-a primit nicio solicitare de clarificări iar în urma verificărilor multiple realizate de mai multe autorităţi publice nu s-a imputat intimatei o astfel de restricţie; contestarea proceduri realizată de ofertantul necâştigător a fost respinsă atât de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cât şi de Curtea de Apel Piteşti (într-o altă cauză);

- înlocuirea şefului de echipă cu o altă persoană este considerată legală deoarece noua persoană îndeplinea toate condiţiile impuse prin Caietul de sarcini a achiziţiei.

În ce priveşte anularea Decizia nr. 202011 din 3 februarie 2014 prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă, arată că sentinţa este legală deoarece Decizia adaugă în mod inadmisibil noi presupuse motive de nelegalitate a procedurii de achiziţie publică.

4. Analiza motivelor de casare

Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivelor de casare invocate în cauză, luând în considerare argumentele recurentei şi apărările intimatei, ţinând cont de actele şi lucrările dosarului precum şi de dispoziţiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reţine următoarele:

Cu privire la motivul de casare întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. (2010), criticile recurentei sunt neîntemeiate deoarece motivarea Curţii de Apel Piteşti respectă exigenţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. (2010), arătând motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei şi indicând într-o manieră suficientă argumentele pentru care a respins apărările reclamantului.

Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanţa să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, putând să le analizeze global, printr-un raţionament juridic de sinteză, ori să indice un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie a uneia din părţi, în speţă a pârâtului, nu constituie automat motiv de casare a sentinţei. Pentru a avea această consecinţă, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părţii, ceea ce nu este cazul în speţă.

Cu privire la motivul de casare întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010), recursul este întemeiat.

Astfel, potrivit Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 286.854 din 7 iunie 2013 (Nota de constatare) întocmită în urma unei misiuni de audit a Comisiei Europene de către Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", referitoare la proiectul "Implementarea unei platforme de e-learning în cadrul Universităţii din Piteşti", reclamanta intimată Universitatea din Piteşti, prin documentaţia aferentă procedurii de achiziţie publică derulată pentru realizarea proiectului, a pus condiţia restrictivă a ofertantul la procedura să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani.

Este adevărat că în cuprinsul Notei de constatare se face referire şi la o altă presupusă neregulă constând în înlocuirea şefului de echipă al ofertantului declarat câştigător, la scurt timp după semnarea contractului, cu o persoană care nu mai îndeplinea cerinţele stabilite în documentaţia de licitaţie, dar nu se arată în ce măsură această neregulă îi este imputabilă Universităţii din Piteşti şi nici care sunt temeiurile ei de drept. Totuşi, Nota nu dă niciun efect acestei constatări şi, după cum se va arăta, corecţia aplicată este legală independent de constatare.

De asemenea, este necontestat că în cuprinsul Deciziei nr. 202011 din 3 februarie 2014 prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă prealabilă sesizării instanţei se face referire şi la o altă presupusă neregulă referitoare la utilizarea unor factori de evaluare insuficient detaliaţi. În mod corect însă prima instanţă a omis să examineze presupusa neregulă deoarece este inadmisibilă completarea actului administrativ prin decizia de soluţionare a contestaţie.

De aceea, Înalta Curte va verifica exclusiv neregula rezultată din condiţia ca ofertantul la procedura să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani.

Sub acest aspect, potrivit unei practici consolidate a instanţei supreme, condiţia în discuţie este restrictivă.

Într-adevăr, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (în vigoare la data faptelor), scopul ordonanţei de urgenţă îl constituie, printre altele, promovarea concurenţei între operatorii economici şi garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Potrivit art. 188 alin. (2) din aceiaşi ordonanţă de urgenţă, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă, în speţă Universitatea din Piteşti, are dreptul de a le solicita acestora anumite informaţii, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate dar numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (legea enumeră aceste situaţii).

De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare ce sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Or, condiţia ca ofertantul la procedură să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani este disproporţionată în raport cu proiectul derulat de intimată deoarece pleacă de la presupunerea eronată că un profit negativ ar fi o dovadă certă a neviabilităţii ofertantului.

Înalta Curte acceptă argumentul intimatei că încheierea unui contract cu o societate comercială aflată în insolvenţă sau, în general, în dificultate, ar pune în pericol realizarea proiectului dar, în acelaşi timp, îl consideră nerelevant deoarece condiţia profitului pozitiv pe ultimii 3 ani nu este de natură să elimine din procedură doar aceste societăţi ci, deopotrivă, şi societăţi viabile, apte să execute proiectul chiar dacă nu au avut profit pozitiv în unul din ultimii 3 ani.

În acest sens, cerinţa este evident restrictivă şi disproporţionată.

Consecinţa încălcării dispoziţiilor legale mai sus arătate în cadrul unui proiect finanţat din Programul operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice", aşa cum este proiectul derulat de intimată, constă, potrivit art. 3 din H.G. nr. 1287/2012, în aplicarea unei corecţii financiare de 25%, aşa cum legal s-a arătat în cuprinsul Notei de constatare.

În consecinţă, Curtea de Apel Piteşti a pronunţat sentinţa recurată cu încălcarea normelor de drept material aplicabile în cauză, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010).

Aşa fiind, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 497 C. proc. civ. (2010), va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva Sentinţei nr. 46/F - CONT din 18 martie 2014 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 21 martie 2017.

Procesat de GGC - LM