Appeal rejected: conviction upheld for continuous assimilated smuggling of unstamped cigarettes.

Asupra recursului în casaţie de faţă;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 3848/06.07.2017 pronunţată de Judecătoria Timişoara în Dosarul nr. x/2016, în temeiul art. 386 C. proc. pen. a fost respinsă cererea de schimbare a încadrării juridice a faptelor reţinute în sarcina inculpatului A. din două infracţiuni prevăzute de art. 270 alin. (3) din Legea nr. 86/2006 în două infracţiuni prevăzute de art. 296 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 571/2003, formulată de inculpat, prin apărător ales.

În temeiul art. 396 alin. (1) şi 5 C. proc. pen., raportat la art. 16 alin. (1) lit. b), teza I C. proc. pen., cu aplicarea Deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 32/2015, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, a fost achitat inculpatul A., cercetat în stare de libertate, în ceea ce priveşte săvârşirea a două infracţiunii de contrabandă simplă (varianta asimilată) în modalitatea normativă privitoare la colectarea, deţinerea, producerea, transportul, preluarea, depozitarea, predarea, desfacerea şi vânzarea bunurilor sau a mărfurilor care trebuie plasate sub un regim vamal cunoscând că acestea provin din contrabandă, prevăzute de art. 270 alin. (3) din Legea nr. 86/2006 (fapte din data 17.02.2016 şi din data de 23.02.2016).

În temeiul art. 397 alin. (1), raportat la art. 25 alin. (1) pct. 5 C. proc. pen., a fost lăsată nesoluţionată acţiunea civilă formulată de partea civilă A.N.A.F., D.G.R.F.P. Timişoara, Direcţia Regională Vamală Timişoara.

În temeiul art. 404 alin. (4) lit. d) C. proc. pen., raportat la art. 112 lit. b) C. pen., s-a dispus confiscarea de la inculpat a următoarelor produse accizabile: 10 pachete de ţigări marca x de pachete de ţigări marca x de pachete de ţigări marca x de pachete de ţigări marca x şi un pachet de ţigări marca x, netimbrate, ce se află introduse în Camera de Corpuri Delicte a Parchetului de pe lângă Judecătoria Timişoara, conform procesului-verbal din data de 18.02.2016, precum şi 40 pachete de ţigări marca x de pachete de ţigări marca x de pachete de ţigări marca x, 10 de pachete de ţigări marca x Black, 20 de pachete de ţigări marca x şi un pachet de cafea marca x de 500 de grame, netimbrate, ce se află introduse în Camera de Corpuri Delicte a Parchetului de pe lângă Judecătoria Timişoara, conform procesului-verbal din data de 25.02.2016.

În temeiul art. 404 alin. (4) lit. i) C. proc. pen. s-a luat act că inculpatul a restituit părţii civile suma de 1054 RON, reprezentând prejudiciul cauzat prin fapta din data de 23.02.2016.

În temeiul art. 275 alin. (3) C. proc. pen., raportat la art. 275 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Prin Decizia penală nr. 1270/A din 26.10.2017, Curtea de Apel Timişoara, secţia penală, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Timişoara împotriva Sentinţei penale nr. 3848/06.07.2017 pronunţată de Judecătoria Timişoara, secţia penală în Dosarul nr. x/2016.

A desfiinţat parţial sentinţa apelată şi în rejudecare:

1). Latura penală:

În baza art. 386 alin. (1) C. proc. pen. a schimbat încadrarea juridică din cea reţinută în rechizitoriu într-o singură infracţiune de contrabandă (asimilată) în formă continuată prevăzută de art. 270 alin. (3) din Legea nr. 86/2006, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 36 alin. (1) C. pen.

În baza art. 270 alin. (3) din Legea nr. 86/2006, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 67 alin. 2) C. pen. şi art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen., a aplicat inculpatului pedeapsa complementară constând în interzicerea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, pe o perioadă de 3 ani după executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 396 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. raportat la art. 270 alin. (3) din Legea nr. 86/2006, cu modificările şi completările ulterioare, art. 35 alin. (1) C. pen., art. 36 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 75 alin. (2) lit. b) C. pen., art. 76 alin. (1) C. pen. şi art. 79 alin. (3) C. pen. a condamnat pe inculpatul A., fără antecedente penale, cu domiciliul procedural ales la Cabinet de Avocat B., situat în Timişoara, jud. Timiş, la pedeapsa principală de 1 an şi 4 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de contrabandă (asimilată) în formă continuată (compusă din două acte materiale).

În baza art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen., a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie constând în interzicerea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, începând cu data pronunţării prezentei decizii şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 91 C. pen. a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale de 1 an şi 4 luni închisoare aplicată inculpatului A. şi a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani (care se calculează de la data pronunţării prezentei decizii), conform dispoziţiilor art. 92 C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen. a obligat inculpatul ca, pe durata termenului de supraveghere, să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Timiş la datele fixate de acest serviciu;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., a impus inculpatului ca, pe durata termenului de supraveghere, să frecventeze unul dintre programele de reintegrare socială derulate de către Serviciul de Probaţiune Timiş sau organizat în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, a dispus ca inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii în cadrul Primăriei municipiului Timişoara sau în cadrul S.C. C. S.A. Timişoara, pe o perioadă de 60 de zile, afară de cazul în care, din cauza stării de sănătate, nu poate presta această muncă.

În baza art. 91 alin. (4) C. pen., a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen., privind cazurile şi condiţiile în care suspendarea executării pedepsei sub supraveghere poate fi revocată.

În baza art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen. a dispus ca executarea pedepsei complementare să înceapă de la data pronunţării prezentei decizii.

Pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei principale rezultante a suspendat şi executarea pedepsei accesorii.

II. Latura civilă:

A admis acţiunea civilă formulată şi precizată de partea civilă Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Timişoara - Direcţia Regională Vamală.

În temeiul 397 alin. (1) şi art. 25 alin. (1) C. proc. pen., cu aplicarea art. 1357 C. civ., art. 114 din Regulamentul (UE) nr. 952/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului de stabilire a Codului vamal al Uniunii, art. 174 şi art. 181 din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, a obligat inculpatul A. să plătească părţii civile suma de 1054 RON (debit principal) la care a adăugat accesoriile fiscale (dobânzi şi penalităţi de nedeclarare) calculate de la data de 23.02.2016 (data săvârşirii actului material de contrabandă) şi până la plata integrală a debitului principal.

A constatat că inculpatul a despăgubit integral partea civilă pentru prejudiciul provocat prin actul material de contrabandă din data de 17.02.2016.

III. Cheltuielile de judecată:

În baza art. 274 alin. (1) C. proc. pen. a obligat inculpatul să plătească statului suma de 800 RON, reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat în faza de urmărire penală şi la judecata în primă instanţă.

IV. A menţinut dispoziţia de confiscare.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat în apel au rămas în sarcina statului.

A dispus plata sumei de 100 RON din fondurile MJ în contul Baroului Timiş, onorariul parţial al avocatului desemnat din oficiu în apel.

Împotriva Deciziei penale nr. 1270/A din data de 26 octombrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia penală, în termen legal, a formulat recurs în casaţie inculpatul A.

În susţinerea căii de atac, recurentul A. a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

În motivarea recursului în casaţie inculpatul a susţinut, în esenţă, că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracţiunii, aceasta fiind o contravenţie, aşa cum, în mod corect, a reţinut prima instanţă, dispunând achitarea.

A precizat că numărul de ţigările deţinute nu atingea limita de 10.000 de ţigarete, ceea ce conduce la concluzia că fapta săvârşită constituie contravenţie conform legislaţiei în vigoare, iar nu infracţiune, aşa cum în mod greşit a reţinut instanţa de apel.

A invocat cauza Mischie vs. România (Hotărârea din 16.09.2014), în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a sancţionat România statuând că este inadmisibilă condamnarea în apel, după ce în primă instanţă inculpatul a fost achitat, fără a se administra probe noi care să răstoarne probatoriul de la instanţa de fond.

În motivare, instanţa de la Strasbourg menţionează că instanţa superioară poate confirma achitarea din primă instanţă sau poate dispune condamnarea inculpatului, în urma unei evaluări corespunzătoare a vinovăţiei sau nevinovăţiei persoanei, prin administrarea de probe noi.

A arătat că, în cauză, instanţa de apel nu a dispus readministrarea probatoriului din primă instanţă, nu a procedat la reaudierea inculpatului pentru a-şi forma propria convingere, ci a judecat pe baza înscrisurilor de la dosar.

A mai arătat că instanţa de apel a soluţionat cauza la primul termen de judecată.

În concluzie, a apreciat că faptele săvârşite nu întrunesc elementele constitutive ale unei infracţiuni, motiv pentru care, în mod greşit, instanţa de apel l-a condamnat cu nerespectarea dreptului în vigoare şi a jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, caz în care este incident cazul de recurs în casaţie prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., în sensul că a fost condamnat pentru o faptă neprevăzută de legea penală.

Prin încheierea din 2 martie 2018, pronunţată în Dosarul nr. x/2016 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, s-a dispus admiterea în principiu a cererii de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1270/A din data de 26 octombrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia penală, dispunându-se trimiterea cauzei în vederea judecării recursului în casaţie.

Examinând recursul în casaţie declarat de inculpatul A., Înalta Curte constată că acesta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Spre deosebire de reglementarea anterioară, când recursul a constituit o cale de atac ordinară, în noua reglementare, recursul în casaţie a devenit o cale extraordinară de atac, revenindu-se astfel la sistemul clasic al dublului grad de jurisdicţie, pornindu-se de la teza potrivit căreia, în această cale de atac, nu se rejudecă litigiul, respectiv fondul cauzei, ci se fac doar aprecieri asupra hotărârii date şi dacă ea corespunde sau nu legii.

Recursul în casaţie reprezintă, astfel, un mijloc de reparare a ilegalităţilor şi nu are ca obiect rezolvarea unei acţiuni penale, ci desfiinţarea sentinţelor şi deciziilor care sunt contrare legii.

Prin urmare, recursul în casaţie nu are ca finalitate remedierea unei greşite aprecieri a faptelor şi a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului, generată de o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească deficitară/parţială/nesatisfăcătoare. În această procedură nu se judecă raportul juridic dedus judecăţii în faţa primei instanţe ori în apel, ci se judecă exclusiv dacă hotărârea atacată este conformă cu regulile de drept, în cazuri şi condiţii expres prevăzute de lege.

Recursul în casaţie nu poate fi introdus decât în cazul unor erori de drept, dintre acestea patru fiind cazuri întemeiate pe încălcări ale legii penale - inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală; nu s-a constatat graţierea sau în mod greşit s-a constatat că pedeapsa aplicată inculpatului a fost graţiată; s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege; în mod greşit s-a dispus încetarea procesului penal - şi un singur caz având ca temei încălcări ale legii procesual penale - încălcarea dispoziţiilor privind competenţa după materie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanţă inferioară celei legal competente.

În ceea ce priveşte cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. (potrivit căruia inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de lege)- caz invocat de recurentul inculpat în susţinerea căii de atac - se constată că acesta nu este incident în cauza dedusă judecăţii.

Inculpatul A. a susţinut, în esenţă, că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de contrabandă motivat de faptul că inculpatul nu cunoştea provenienţa bunurilor în sensul că acesta trebuia să cunoască faptul că respectivele bunuri provin din contrabandă sau sunt destinate săvârşirii acesteia.

Potrivit art. 270 din Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal:

"(1) Introducerea în sau scoaterea din ţară, prin orice mijloace, a bunurilor sau mărfurilor, prin alte locuri decât cele stabilite pentru control vamal, constituie infracţiunea de contrabandă şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Constituie, de asemenea, infracţiune de contrabandă şi se pedepseşte potrivit alin. (1):

a) introducerea în sau scoaterea din ţară prin locurile stabilite pentru controlul vamal, prin sustragere de la controlul vamal, a bunurilor sau a mărfurilor care trebuie plasate sub un regim vamal, dacă valoarea în vamă a bunurilor sau a mărfurilor sustrase este mai mare de 20.000 RON în cazul produselor supuse accizelor şi mai mare de 40.000 RON în cazul celorlalte bunuri sau mărfuri;

b) introducerea în sau scoaterea din ţară, de două ori în decursul unui an, prin locurile stabilite pentru controlul vamal, prin sustragere de la controlul vamal, a bunurilor sau a mărfurilor care trebuie plasate sub un regim vamal, dacă valoarea în vamă a bunurilor sau a mărfurilor sustrase este mai mică de 20.000 RON în cazul produselor supuse accizelor şi mai mică de 40.000 RON în cazul celorlalte bunuri sau mărfuri;

c) înstrăinarea sub orice formă a mărfurilor aflate în tranzit vamal.

(3) Sunt asimilate infracţiunii de contrabandă şi se pedepsesc potrivit alin. (1) colectarea, deţinerea, producerea, transportul, preluarea, depozitarea, predarea, desfacerea şi vânzarea bunurilor sau a mărfurilor care trebuie plasate sub un regim vamal cunoscând că acestea provin din contrabandă sau sunt destinate săvârşirii acesteia".

Prin decizia recurată, recurentul inculpat A. a fost condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de contrabandă (asimilată) în formă continuată (compusă din două acte materiale) prevăzută de art. 270 alin. (3) din Legea nr. 86/2006, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 36 alin. (1) C. pen. reţinându-se că în data de 17.02.2016 inculpatul a fost depistat pe strada (...) din Timişoara deţinând şi comercializând 10 pachete de ţigări marca x de pachete de ţigări marca x de pachete de ţigări marca x de pachete de ţigări marca x şi un pachet de ţigări marca x, netimbrate şi în data de 23.02.2016 inculpatul a fost depistat pe strada (...) din Timişoara deţinând 40 pachete de ţigări marca x de pachete de ţigări marca x de pachete de ţigări marca x, 10 de pachete de ţigări marca x Black, 20 de pachete de ţigări marca x şi un pachet de cafea marca x de 500 de grame, netimbrate.

În ceea ce priveşte cazul de casare invocat de către recurent, Înalta Curte constată că acesta nu este incident, faptele întrunind elementele constitutive ale infracţiunii pentru care a fost condamnat.

Astfel, în mod corect, instanţa de apel a dispus condamnarea inculpatului A., reţinând, pe baza probelor administrate în cauză, că este îndeplinită condiţia ca inculpatul să fi cunoscut că bunurile proveneau din contrabandă, având în vedere că inculpatul avea ca ocupaţie de bază comercializarea de ţigări netimbrate, în ambele situaţii, atât în data de 17.02.2016, cât şi în data de 23.02.2016, asupra inculpatului fiind descoperite cantităţi de ţigări ce depăşeau uzul propriu.

De asemenea, la o dată anterioară, respectiv la 13 februarie 2012, inculpatul a fost scos de sub urmărire penală pentru o infracţiune identică, iar activităţile inculpatului de a procura, de a transporta şi a comercializa ţigarete, se făceau fără ca acesta să aibă documente de provenienţă şi în condiţii de clandestinitate.

Mai mult decât atât, la data de 23 februarie 2016, inculpatul a încercat să fugă de organele de constatare şi să scape de marfa avută asupra sa.

Toate acestea, aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de apel, denotă că inculpatul avea reprezentarea provenienţei ilicite a ţigaretelor, respectiv a împrejurării că bunurile provin din săvârşirea contrabandei.

În aceste condiţii, instanţa constată că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de contrabandă, în forma reţinută de instanţa de apel (forma asimilată - art. 270 alin. (3) din legea 86/2006) astfel încât nu se poate reţine că inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Cu privire la cantitatea de ţigarete aflate asupra inculpatului, acesta a susţinut că acestea nu depăşeau limita de 10.000 de ţigarete fapt ce ar atrage răspunderea contravenţională a recurentului conform dispoziţiilor art. 449 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 227/2015 raportat la art. 421 din aceeaşi lege.

Potrivit Deciziei nr. 17 din 18 noiembrie 2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul competent să judece recursul în interesul legii, s-a stabilit că "Fapta de a deţine în afara antrepozitului fiscal produse accizabile supuse marcării, fără a fi marcate sau marcate necorespunzător ori cu marcaje false, peste limitele prevăzute de lege, cunoscând că acestea provin din contrabandă, constituie infracţiunea prevăzută în art. 270 alin. (3) din Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal al României".

În considerentele deciziei se reţine că infracţiunea de contrabandă, atât în varianta tip, cât şi în cazul infracţiunii asimilate contrabandei, reprezintă astfel o infracţiune complexă, prin care se incriminează o modalitate specifică de sustragere de la plata taxelor, şi anume prin introducerea sau deţinerea bunurilor (atât a produselor accizabile, cât şi a celor care nu sunt purtătoare de accize), care au intrat în ţara cu încălcarea regimului juridic al frontierei.

Deţinerea de bunuri accizabile în afara antrepozitului fiscal reprezintă incriminarea generală în cazul omisiunii plăţii taxelor şi impozitelor pentru acest tip de bunuri, iar infracţiunea de contrabandă (atât în cazul variantei-tip, cât şi în cel al infracţiunii asimilate celei de contrabandă) reprezintă o infracţiune complexă ce include în obiectul juridic şi în elementul material al laturii obiective atât omisiunea plăţii aceloraşi taxe şi impozite (ce se regăsesc fie în conţinutul constitutiv al infracţiunii de evaziune fiscală, dacă nu este vorba despre produse accizabile supuse marcării, cărora să le lipsească marcajul corespunzător, fie în conţinutul constitutiv al deţinerii de bunuri în afara antrepozitului fiscal, dacă este vorba despre produse accizabile supuse marcării şi care sunt marcate necorespunzător), cât şi introducerea acestora în ţară în mod fraudulos.

Cu privire la deţinerea de bunuri accizabile în afara antrepozitului fiscal se reţine că este un act preparator al evaziunii fiscale incriminat distinct. Situaţia premisă se referă la depozite clandestine de produse accizabile, rezultate din producerea fără forme legale sau scoaterea din antrepozite fiscale fără forme legale a unor produse supuse accizării. Dacă provenienţa acestor bunuri este contrabandă, se va reţine numai această infracţiune (art. 270 din Codul vamal), în conţinutul său [alin. (3)] intrând şi depozitarea bunurilor accizabile sustrase de la controlul vamal.

În consecinţă, din considerentele deciziei anterior enunţate rezultă că elementul material al laturii obiective al infracţiunii asimilate contrabandei prevăzute de art. 270 alin. (3) Codul vamal este mai larg decât de cel al infracţiunii din Codul fiscal, de deţinere a produselor accizabile supuse marcării, fără a fi marcate ori marcate necorespunzător ori cu marcaje false peste limita de 10000 de ţigarete, astfel încât nu se poate reţine că în cauză ne aflăm în faţa unei răspunderi contravenţionale.

Având în vedere considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de către recurentul inculpat A. împotriva Deciziei penale nr. 1270/A din data de 26 octombrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia penală.

În temeiul art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În temeiul art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat, în sumă de 260 RON, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de către recurentul inculpat A. împotriva Deciziei penale nr. 1270/A din data de 26 octombrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia penală.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat, în sumă de 260 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică azi, 11 mai 2018.

Procesat de GGC - NN