Scope of cassation review under Art. 438(1)(7) CPP: prohibition on factual reevaluation and non-necessity of public official status for complicity in abuse of office

Deliberând asupra recursului în casaţie, în baza lucrărilor dosarului constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 87 din 28 iulie 2017 pronunţată de Judecătoria Marghita, în baza art. 5 C. pen. cu aplicarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 265/06.05.2014, s-a constatat că legea penală mai favorabilă în cauză este noul C. pen. S-au respins cererile de schimbare a încadrării juridice formulate de inculpaţii A., B. şi S.C. A. S.R.L. din infracţiunile de înşelăciune şi abuz în serviciu săvârşite în concurs într-o singură infracţiune de înşelăciune.

Cu privire la inculpatul A., în baza art. 244 alin. (1) şi (2) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., s-a dispus condamnarea acestuia la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de înşelăciune.

În baza art. 322 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen., a fost condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată în formă continuată (4 acte materiale).

În baza art. 48 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen., a fost condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu.

În baza art. 67 alin. (2) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b), g) şi k) C. pen. pe o perioadă de 2 ani, pedeapsă care se execută în condiţiile prevăzută de art. 68 alin. (1) lit. c) C. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu. În baza art. 65 alin. (1) şi (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b), g) şi k) C. pen., de la rămânerea definitivă a hotărârii şi până când pedeapsa închisorii este executată sau considerată ca executată, pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu.

S-a constatat că infracţiunile din prezenta cauză sunt concurente cu infracţiunea pentru care inculpatul a fost condamnat la pedeapsa de 3 ani şi 2 luni închisoare prin Sentinţa penală nr. 465 din 09.04.2015 pronunţată de Judecătoria Oradea în Dosar nr. x/2014, definitivă prin Decizia Curţii de Apel Oradea nr. 451/A/2015 la data de 23.06.2015.

În baza art. 97 alin. (1) C. pen., s-a anulat suspendarea executării pedepsei sub supraveghere dispusă prin Sentinţa penală nr. 465 din 09.04.2015 pronunţată de Judecătoria Oradea în Dosar nr. x/2014, definitivă prin Decizia Curţii de Apel Oradea nr. 451/A/2015 la data de 23.06.2015 şi, în baza art. 38 alin. (1) raportat la art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea, respectiv 3 ani şi 2 luni închisoare, la care a adăugat un spor de o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite, respectiv 2 ani închisoare (2 ani + 1 an + 3 ani)/3, urmând ca inculpatul să execute pedeapsa rezultantă de 5 ani şi 2 luni închisoare.

În temeiul art. 45 alin. (1) C. pen. raportat art. 67 alin. (2) C. pen. s-a interzis inculpatului A. exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b), g) şi k) C. pen. pe o perioadă de 2 ani, după executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii, cu titlu de pedeapsă complementară.

În temeiul art. 45 alin. (5) cu referire la art. 45 alin. (2) şi alin. (3) lit. a) C. pen. raportat la art. 65 alin. (1) şi (3) C. pen. s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b), g) şi k) C. pen. de la rămânerea definitivă a hotărârii şi până când pedeapsa închisorii este executată sau considerată ca executată, cu titlu de pedeapsă accesorie.

În baza art. 72 alin. (1) C. pen. s-a scăzut din pedeapsă perioada reţinerii din data de 17.02.2012.

În temeiul art. 397 alin. (1) raportat la art. 25 alin. (1) C. proc. pen. cu referire la art. 998 şi art. 1003 C. civ. 1865, s-a admis în parte acţiunea civilă formulată de partea civilă Ministerul Culturii şi Patrimoniului Naţional şi au fost obligaţi, în solidar, inculpaţii A., B. şi S.C. A. S.R.L. la plata sumei de 546.308 RON, cu titlu de daune materiale în favoarea părţii civile, reprezentând valoarea lucrărilor achitate executatului lucrării şi nerealizate de către acesta.

În baza art. 397 alin. (3) raportat la art. 25 alin. (3) C. proc. pen., s-a dispus anularea următoarelor înscrisuri: facturile fiscale din 09 aprilie 2008, din 03 decembrie 2008, din 04 decembrie 2008 şi din 05 decembrie 2008 emise de către S.C. A. S.R.L. Comunei Chişlaz, care se află în copie la dosarul cauzei, Procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. x/04.12.2008, aflat la dosarul cauzei, centralizator cu situaţiile de plată întocmit de S.C. A. S.R.L. împreună cu cele 9 recapitulaţii, aflate în copie certificată pentru conformitate cu originalul la dosarul cauzei şi raportul financiar întocmit de Comuna Chişlaz privind Programul prioritar naţional pentru finalizarea lucrărilor de construcţie a aşezămintelor culturale de drept public, din mediul rural şi mic urban, existent în copie la dosarul cauzei.

Inculpatul A. a fost obligat la plata cheltuielilor judiciare către stat.

Prin Decizia penală nr. 802/A/2015 din data de 15.12.2015, pronunţată în apel de Curtea de Apel Oradea, s-au admis apelurile declarate de partea civilă Ministerul Culturii şi inculpaţii B., A. şi S.C. A. S.R.L. împotriva Sentinţei penale nr. 104 din 28.07.2015 a Judecătoriei Marghita, şi s-a trimis cauza spre rejudecare la această instanţă, menţinându-se actele de judecată îndeplinite până la data de 24.06.2015, inclusiv. S-a reţinut de către instanţa de fond de control judiciar că inculpatul B. a fost trimis în judecată pentru comiterea a patru acte materiale de instigare la fals în înscrisuri sub semnătură privată prevăzută de art. 291 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1968 şi deşi în considerentele sentinţei penale atacate au fost examinate cele patru facturi fiscale false, în partea dispozitivă instanţa de fond de fond a dispus condamnarea inculpatului B. doar pentru două acte materiale fără să le individualizeze.

Dosarul a fost înregistrat pe rolul Judecătoriei Marghita la data de 30.12.2015, sub nr. x/111/2013*, fiind finalizat prin Sentinţa penală nr. 86/2016 pronunţată la data de 16.08.2016.

Prin Decizia penală nr. 902/A/2016 din data de 20.12.2016, pronunţată în apel de Curtea de Apel Oradea, s-au admis din nou apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Marghita şi inculpaţii B., A. şi S.C. A. S.R.L. împotriva Sentinţei penale nr. 86 din 16.08.2016 a Judecătoriei Marghita, şi s-a trimis cauza spre rejudecare la această instanţă, menţinându-se actele de judecată îndeplinite până la data de 09.08.2016, inclusiv. S-a reţinut de către instanţa de fond de control judiciar că prima instanţă a omis să se pronunţe în minută asupra infracţiunii de înşelăciune săvârşită de către inculpatul A., apreciind că această omisiune nu se încadrează printre cazurile reglementate de art. 278 C. proc. pen. privind procedura îndreptării erorilor materiale, cu atât mai mult cu cât instanţa de fond de fond nu a indicat denumirea infracţiunii săvârşite de inculpat.

Împotriva Sentinţei penale nr. 87 din 28 iulie 2017 pronunţată de Judecătoria Marghita au declarat apel inculpaţii B., A. şi S.C. A. S.R.L.

Prin Decizia penală nr. 691/A din 28 noiembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, în baza art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., s-au respins, ca nefondate, apelurile declarate de inculpaţii B., A. şi S.C. A. S.R.L. împotriva Sentinţei penale nr. 87 din 28 iulie 2017 pronunţată de Judecătoria Marghita şi s-au menţinut în totalitate dispoziţiile sentinţei apelate. Inculpaţii au fost obligaţi la plata cheltuielilor judiciare în apel.

Împotriva acestei decizii recurentul inculpat A. a formulat prezentul recurs în casaţie, invocând cazurile prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi 12 C. proc. pen.

Prin încheierea din data de 13 martie 2018 Înalta Curte a admis în principiu cererea de recurs în casaţie numai în ceea ce priveşte cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Examinând decizia recurată prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte constată că recursul în casaţie este nefondat, pentru următoarele considerente:

Înainte de analiza concretă a criticilor formulate de inculpat, se impun anumite consideraţii teoretice asupra căii extraordinare de atac a recursului în casaţie:

Eventualele erori intervenite în activitatea de judecată, fie în privinţa stabilirii faptelor, fie în ceea ce priveşte aplicarea legii, pot fi înlăturate în urma exercitării controlului judiciar, prin intermediul căilor de atac ordinare sau extraordinare.

Potrivit noului C. proc. pen., recursul a devenit o cale extraordinară de atac care poate fi exercitată împotriva hotărârilor definitive care au intrat în autoritatea lucrului judecat, şi care poate fi exercitată doar în cazuri anume prevăzute de lege şi numai pentru motive de nelegalitate.

Astfel, potrivit art. 433 C. proc. pen., scopul acestei căi de atac este judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, iar conform art. 447 C. proc. pen., pe calea recursului în casaţie instanţa verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

Drept urmare, orice chestiune de fapt analizată de instanţa de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat şi excede cenzurii instanţei învestită cu judecarea recursului în casaţie.

Astfel cum este reglementat, recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac, de anulare, al cărei scop este de a supune Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie verificarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Fiind o cale extraordinară de atac ce trebuie să asigure echilibrul între principiul legalităţii şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, recursul în casaţie vizează numai legalitatea anumitor hotărâri definitive indicate de lege şi numai anumite motive expres şi limitativ prevăzute, fără ca pe calea recursului în casaţie să se poată invoca şi, corespunzător, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să poată analiza, orice nelegalitate a hotărârilor, ci numai pe acelea pe care legiuitorul le-a considerat importante.

Cu atât mai mult, recursul în casaţie nu are în vedere elementele de fapt ce au fost stabilite cu autoritate de lucru judecat, aşa încât Înalta Curte nu poate să reevalueze materialul probator şi să stabilească o situaţie de fapt diferită de cea menţionată în hotărârile atacate.

Aceste consideraţii sunt aplicabile şi cazului de casare prev. de art. 438 pct. 7 C. proc. pen., conform căruia hotărârile sunt supuse casării dacă "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală."

Acest caz de casare vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv).

S-ar putea considera că acest caz de recurs în casaţie, prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. intrat în vigoare la 01.02.2014, are întru totul corespondent în cazurile de recurs ordinar şi în soluţiile prevăzute de C. proc. pen. din 1968, respectiv: art. 3859 pct. 13 - "când inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală", prin raportare la art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b) - soluţie de achitare pentru cazul în care "fapta nu este prevăzută de legea penală"; art. 3859 pct. 12 teza I - "când nu sunt întrunite elementele constitutive al unei infracţiuni", prin raportare la art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) - soluţie de achitare pentru situaţia în care "faptei îi lipseşte unul din elementele constitutive ale infracţiunii".

Însă, noile reglementări în materie penală stabilesc un nou concept de ilicit penal, deoarece nu se mai face deosebire între lipsa de prevedere în legea penală şi situaţia în care nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii, soluţia reglementată de art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. în vigoare fiind aceea de achitare, pe motiv că "fapta nu este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege".

Această nouă perspectivă este evidenţiată şi de modificarea conceptului de "Trăsături esenţiale ale infracţiunii". Potrivit noii reglementări, respectiv art. 15 alin. (1) C. pen. în vigoare: "Infracţiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârşită cu vinovăţie, nejustificată şi imputabilă persoanei care a săvârşit-o.", pe când, conform art. 17 C. pen. anterior: "Infracţiunea este fapta care prezintă pericol social, săvârşită cu vinovăţie şi prevăzută de lege".

Rezultă, aşadar, că potrivit art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din noua reglementare a C. proc. pen., sintagma "fapta nu este prevăzută de legea penală" vizează atât lipsa incriminării (neprevederea faptei ca infracţiune sau lipsa de tipicitate a faptei în sensul că nu corespunde modelului abstract de incriminare, fiind incident alt tip de răspundere, după caz, civilă, contravenţională, materială sau disciplinară), cât şi situaţia în care lipsesc elementele constitutive ale infracţiunii, altele decât cele referitoare la "vinovăţia prevăzută de lege".

În concluzie, prevederile art. 438 pct. 7 C. proc. pen. corespund dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. în vigoare şi conferă instanţei de recurs în casaţie posibilitatea de a examina în cadrul cazului de casare mai sus menţionat, criticile prin care se invocă împrejurarea că fapta nu este prevăzută de legea penală şi cele referitoare la lipsa elementelor constitutive ale infracţiunii, cu excepţia celor care vizează vinovăţia.

La fel ca şi celelalte prevederi legale de reglementare a cazurilor de recurs în casaţie, şi dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. exclud în totalitate din sfera de cenzură a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie modificarea situaţiei de fapt, în acest stadiu putându-se analiza doar dacă faptele, astfel cum au fost reţinute de către instanţa de apel, sunt prevăzute ca infracţiuni, dacă acestea corespund tiparului de incriminare ori întrunesc - din punct de vedere obiectiv, elementele constitutive ale infracţiunii reţinute în sarcina inculpatului.

Se impune a preciza din nou că, în temeiul art. 438 pct. 7 raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., instanţa de recurs în casaţie nu poate examina vinovăţia, asemenea critici neputând fi încadrate nici în vreunul din celelalte cazuri de casare.

Criticile recurentului inculpat A. cu privire la infracţiunea de înşelăciune vizează lipsa unui raport juridic între inculpat şi instituţiile părţi civile, astfel că nu ar fi existat oportunitatea prin care inculpatul să fi săvârşit fapta, neexistând cadrul procesual sau social în care să se producă elementul material al infracţiunii, respectiv inducerea în eroare prin prezentarea unei fapte mincinoase ca fiind adevărate. A susţinut că nu există forma vinovăţiei directe calificate prin scop şi nici prejudiciu având în vedere că Primăria Chişlaz.

În ce priveşte infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, criticile recurentului inculpat vizează lipsa unui probatoriu care să demonstreze că semnătura îi aparţine.

Prin criticile concret formulate, se constată că recurentul inculpat urmăreşte, în realitate, reanalizarea pe fond a acuzaţiei care a condus la condamnarea acestuia, inadmisibilă în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie şi nu examinarea conţinutului constitutiv al infracţiunilor de înşelăciune şi fals în înscrisuri sub semnătură privată, prin raportare la situaţia de fapt reţinută prin decizia recurată.

În consecinţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că sunt nefondate criticile formulate prin prisma cazului de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Cu referire la infracţiunea de abuz în serviciu, recurentul inculpat apreciază că nu poate fi condamnat pentru această infracţiune, întrucât nu are calitatea de funcţionar public.

Potrivit literaturii de specialitate numai subiectul activ nemijlocit (autor) al infracţiunii este calificat, respectiv funcţionarul public. Participaţia este posibilă sub toate formele (coautorat, instigare, complicitate). Coautorul trebuie să aibă calitatea cerută de lege autorului infracţiunii, în timp ce pentru instigatori şi complici nu este necesară calitatea prevăzută de lege pentru autor.

Cum inculpatul a fost condamnat pentru complicitate la abuz în serviciu, nu este necesar să aibă calitatea de funcţionar, astfel că şi această critică este nefondată.

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen. va respinge ca nefondat, recursul în casaţie formulat de A. împotriva Deciziei penale nr. 691/A din 28 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Conform dispoziţiilor art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va fi obligat recurentul inculpat la plata cheltuielilor judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de A. împotriva Deciziei penale nr. 691/A din 28 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în Dosarul nr. x/2013.

Obligă recurentul-inculpat la plata sumei de 200 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 08 mai 2018.

Procesat de GGC - NN