Clawback contribution validity: obligation to deduct VAT and adequacy of administrative notification motivation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe, sub nr. x/2/2015, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate anularea Notificării nr. P/783/2015 transmisă prin e-mail la 30 ianuarie 2015 şi a Adresei nr. P/902/2015, precum şi a Adreselor nr. P/1126/2015 şi nr. P/902/2015, de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva Notificărilor în cadrul procedurii prealabile.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 3420 din 17 decembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 1.2 a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, criticând sentinţa pentru motive de nelegalitate.

În motivarea recursului s-a arătat că sentinţa instanţei de fond este nelegală, în primul rând sub aspectul greşitei aprecieri asupra nemotivării actului administrativ- respectiv insuficienta nemotivare care pune contribuabilul în imposibilitatea reală şi efectivă de a verifica legalitatea şi acurateţea valorilor indicatorilor bazei de calcul a contribuţiei clawback.

În legătură cu acest aspect, recurenta a susţinut că o contestare reală şi efectivă a valorilor comunicate de CNAS este imposibilă prin prisma faptului că este imposibilă verificarea de către contribuabil a legalităţii şi acurateţei acestor valori în lipsa informaţiilor care au stat la baza compunerii indicatorilor comunicaţi de autoritate, Notificarea fiind nemotivată din acesta perspectivă.

În acest sens, în recursul formulat au fost oferite anumite exemple privind imposibilitatea verificării procentului p sau a CTt care este un indicator variabil, aleatoriu, precum şi a valorilor consumului individual trimestrial

Nemulţumirea recurentei constă în faptul că nu i-au fost transmise informaţii detaliate cu privire la modul în care s-a format baza de impunere - de exemplu ce cantităţi de medicamente au fost compensate, în procent au fost fiecare dintre acestea compensate, unde s-a înregistrat consumul de medicamente, care a fost valoarea compensată a acestora sau orice alte informaţii necesare pentru verificarea legalităţii şi acurateţei modului de formare a bazei de impunere (aşa-numitele "date primare").

Din această perspectivă, recurenta susţine că a arătat în cuprinsul acţiunii introductive de instanţă faptul că în lipsa motivării Notificării cu privire la datele/sumele comunicate, acestea apar stabilite în mod arbitrar, cu exces de putere, cu încălcarea şi a principiului transparenţei, al predictibilităţii fiscale, al certitudinii fiscale, prin imposibilitatea verificării elementelor constitutive ale modului de calcul al contribuţiei, fiindu-ne de asemenea încălcat dreptul la apărare, precum şi dreptul de acces liber la justiţie şi la o examinare echitabilă a cauzei - componente ale dreptului la un proces echitabil consacrat de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Menţionează recurenta că prevederile Convenţiei Europene a Drepturilor Omului fac parte integrantă din ordinea juridică internă a statelor semnatare. Acest aspect implică obligaţia pentru judecătorul naţional de a asigura efectul deplin al normelor acesteia, asigurându-le preeminenţa faţă de orice altă prevedere contrară din legislaţia naţională, principiul aplicării prioritare a acestor prevederi având o consacrare constituţională în dispoziţiile art. 20 din Constituţia României.

Pentru a se asigura principiul aplicării prioritate a Convenţiei, instanţa are, de asemenea, obligaţia să aplice şi să interpreteze normele dreptului intern numai în conformitate cu dispoziţiile acestui act internaţional, iar în caz de incompatibilitate să fie aplicat cu prioritate.

Aceasta semnifică faptul că, în ipoteza unor prevederi interne contrare Convenţie (cum este şi cazul nostru), instanţa de drept comun avea obligaţia a da prioritate prevederilor Convenţiei. Prin urmare, nu numai că prima instanţă putea analiza argumentul nostru, dar avea chiar obligaţia să efectueze o astfel de analiză. Faptul că argumentele noastre ar putea face şi obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate nu excludea obligaţia analizării judecătorului primei instanţe a incidenţei/priorităţii prevederilor Convenţiei.

Modul în care a acţionat însă instanţa de fond semnifică un refuz de aplicare a Convenţiei în favoarea anumitor dispoziţii legale vădit contrare acesteia. Prima instanţă nu a analizat în nicio formă incidenţa Convenţiei cel puţin în ceea ce priveşte dreptul la apărare, la un proces echitabil - drepturi vădite încălcate prin toate aspectele detaliate în ce priveşte nemotivarea actului administrativ şi efectele nemotivării acestuia.

În opinia recurentei, motivarea unui act administrativ nu poate fi dedusă implicit din prevederile legale - în cauză motivarea Notificării nu este dedusă implicit din prevederile Ordonanţei, aşa cum a susţinut în mod greşit prima instanţă. Apreciază recurenta că motivarea ar fi trebuit să ne permită verificarea legalităţii şi corectitudinii valorilor bazei de impunere a contribuţiei clawback impusă spre plată - ori, o astfel de motivare nu există, în lipsa motivării, contribuabilul nu poate efectua verificările necesare, iar instanţa de judecată nu poate efectua controlul de legalitate.

Un al doilea motiv de recurs se referă la datele ce apar eronate, sens în care recurenta s-a referit încă odată la imposibilitatea efectivă şi reală de verifica corectitudine şi legalitatea valorilor comunicate de CNAS.

Se afirmă că identificarea cel puţin a unei neregularităţi incidente în calcului unui indicator al bazei de impunere a contribuţiei clawback atrage în esenţă nelegalitatea bazei de impunere şi aceasta pentru că: cu excepţia bugetului alocat de către stat (BAt), ceilalţi doi indicatori ai bazei de impunere (CTt şi consumul individual trimestrial) reprezintă în esenţă sume suportate din bugetul de stat relevant pentru medicamentele eliberate în regim compensat şi care au un caracter variabil şi interdependent - în sensul că orice modificare valorică în structura oricărui consum individual trimestrial aferent oricărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţa modifică automat valoarea consumului total trimestrial (CTt) care modifică automat valoarea procentului p.

Recurenta susţine că orice eroare în legătură cu un medicament/valoare a acestui medicament/cantitate eliberată compensat pacienţilor modifică din punct de vedere matematic valoarea consumului trimestrial individual al acelui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă în portofoliul căruia se află acel medicament. Modificarea valorii unui consum individual trimestrial modifică valoarea consumului total trimestrial (CTt) întrucât acesta din urmă este suma consumurilor individuale trimestriale. Modificarea CTt determină modificarea procentului p.

Concret, se arată că baza de impunere a contribuţiei clawback aferentă trimestrului 4 2014 în discuţie în prezenta cauză este nelegală, fiind incorect calculată - după emiterea Notificării P/783/2015 transmisă prin e-mail la 30 ianuarie 2015 prin care a fost comunicat procentul şi valoarea consumului individual trimestrial aferent T4 2015, CNAS a comunicat prin Adresa P902 din 6 februarie 2015 că se completează valorile consumurilor individuale trimestriale aferente trimestrelor III 2014 şi IV 2014 cu noi valori ale altor medicamente care se pretind a fi fost compensate (în discuţie fiind codurile CIM Y şi Y1).

Prin urmare, practic, este vorba de o recunoaştere a CNAS a faptului că procentul p şi consumul individual trimestrial aferent trimestrului 4 este incorect calculat prin apariţia ulterioară de noi medicamente şi noi valori pretins compensate pentru acelaşi trimestru.

În legătură cu codurile CIM Y şi Y1 (B. şi C.), recurenta arată că a mai invocat în faţa primei instanţe faptul că Adresa P902 din 6 februarie 2015 prin care CNAS a comunicat că se completează valorile consumurilor individuale trimestriale aferente trimestrelor III 2014 şi IV 2014 cu pretinsele valori ale consumului acestor medicamente este nelegală şi prin urmare trebuie anulată.

Nelegalitatea rezidă în aceleaşi aspecte general valabile şi Notificării P/783/2015, dar la care se adaugă în plus nelegalitatea rezultată din comunicarea valorilor pretins consumate ale acestor medicamente în trimestrul III 2014 cu includerea TVA. Includerea TVA în valoarea acestor consumuri este nelegală raportat la art. 56 C.R şi la Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013 care interzic aplicarea unui impozit asupra altui impozit.

Apreciază recurenta că aplicarea TVA rezultă fără echivoc din chiar cuprinsul Notificării P902/2015 unde se menţionează expres de către CNAS faptul că aceste valori includ TVA. Mai mult, CNAS a recunoscut şi ulterior includerea TVA în aceste valori în cadrul menţiunilor sale din cuprinsul întâmpinării.

În ceea ce priveşte argumentul de nelegalitate al indicării în cuprinsul Notificării a unei entităţi pentru care A. nu acţionează în calitate de reprezentant legal, recurenta susţine că prima instanţă a apreciat direct faptul că acest argument nu ar mai fi putut fi invocat de subscrisa în cadrul acţiunii în anulare întrucât nu a fost menţionat şi în cadrul contestaţiei prealabile.

Sentinţa este nelegală sub acest aspect, întrucât instanţa nu putea reţine o eventuală inadmisibilitate/tardivitate a unui argument în ipoteza plângere prealabilă - acţiune în anulare, în condiţiile în care, înainte de toate, aspectul nu a fost invocat şi nici pus în discuţia părţilor. Din această perspectivă, instanţa s-a pronunţat asupra a ce nu s-a cerut şi în lipsa contradictorialităţii specifice unui astfel de litigiu.

În ceea ce priveşte unele discrepanţe din vânzările recurentei şi valoarea consumului individual trimestrial comunicat prin Notificare, posibilitatea includerii de medicamente vândute anterior intrării în vigoare a Ordonanţei, ori de medicamente ce nu au fost comercializate în România şi aspectul privind situaţia notorie a erorilor în stabilirea consumului total trimestrial de medicamente (CTt), recurenta susţine că nu se poate aprecia legal şi temeinic ca reclamantul să facă probele care îi exced obiectiv şi real posibilităţii acestuia.

Sentinţa este nelegală şi sub aspectul nereţinerii nelegalităţii referitoare la necomunicarea datelor primare, întrucât, apreciază recurenta că indiferent de prevederile Ordonanţei, există obligaţia generală a oricărui emitent al unui act administrativ de motivare a actului emis. Această motivare presupune inclusiv punerea la dispoziţie a datelor necesare verificării legalităţii actului administrativ - întrucât motivarea în fapt (şi în drept) a actului administrativ reprezintă o cerinţă imperativă a legii ce decurge din principiul transparenţei decizionale şi care acordă posibilitatea destinatarului actului să evalueze şi să analizeze acurateţea, legalitatea şi temeinicia informaţiilor transmise din perspectiva interesului său personal.

În lipsa motivării Notificării cu privire la datele/sumele comunicate, acestea apar stabilite în mod arbitrar, cu exces de putere, cu încălcarea şi a principiului transparenţei, al predictibilităţii fiscale, al certitudinii fiscale, prin imposibilitatea verificării elementelor constitutive ale modului de calcul al contribuţiei, fiindu-i de asemenea încălcat recurentei dreptul la apărare, precum şi dreptul de acces liber la justiţie şi la o examinare echitabilă a cauzei - componente ale dreptului la un proces echitabil consacrat de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, precum şi de art. 21 din Constituţia României.

În opinia recurentei, în ceea ce priveşte includerea adaosurilor comerciale în baza de impunere a contribuţiei clawback prima instanţă face trimitere la considerentele unor decizii ale Curţii Constituţionale, care însă nu privesc problema antamată şi nu au legătură cu ceea ce se afirmă în acţiune.

1.4 Apărările intimatei:

Intimata pârâtă a formulat întâmpinare în cauză, solicitând respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca temeinică şi legală a hotărârii instanţei de fond.

A arătat intimata că criticile recurentei cu privire la lipsa motivării notificării comune CNAS şi imposibilitatea verificării, sunt nefondate, întrucât instanţa de fond în mod legal şi temeinic a reţinut că toate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, au fost aduse la cunoştinţă recurentei-reclamante, şi în baza lor îi revine obligaţia de plata, motivarea actului fiind dedusă implicit din însăşi reglementarea legală a taxei clawback.

Totodată, susţine că criticile recurentei cu privire la faptul că datele comunicate de CNAS par eronate, sunt nefondate întrucât instanţa de fond în mod legal şi temeinic analizând actele şi lucrările dosarului prin raportare la dispoziţiile legale incidente a reţinut că reclamanta se rezumă la a face simple speculaţi, şi că nu a prezentat nicio dovadă în acest sens.

Cu privire la critica reclamantei în sensul că orice eroare în legătură cu un medicament/valoare a acestui medicament/cantitate eliberată compensate, modifică din punct de vedere matematic valoarea consumului trimestrial individual al acelui deţinător, instanţa de fond în mod legal şi temeinic a motivat că expresia consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie din finalul art. 3 alin. (1) al O.U.G. nr. 77/2011 nu conduce la concluzia necesităţii determinării vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Cu privire la codurile de medicamente CIM Y2 şi Y1 (B. şi C.), recurenta menţionează ca faţă de notificarea aferenta trimestrului IV 2014, valoare pretins consumată a acestor medicamente include TVA, or instanţa de fond în temeinic şi legal a reţinut Notificarea aferentă acestor două medicamente este ulterioară notificării din prezenta cauză, iar condiţiile în care în acesta din urmă se menţionează că CTt şi Bat nu include TVA, cu atât mai mult nici în cea următoare nu a fost inclus TVA.

Mai arată că că dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menţionează în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceştia, din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligaţia de deducere a TVA îi revine reclamantei şi nicidecum CNAS.

Cu privire la criticile recurentei în ceea ce priveşte indicarea în cuprinsul Notificării a unei entităţi pentru care A. nu acţionează în calitate de reprezentant legal, consideră intimata că acestea sun nefondate, întrucât O.U.G. nr. 77/2011 prevede că obligaţia de a plăti contribuţia trimestrială clawback incumbă în sarcina deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor săi reprezentanţilor legali ai acestora.

Se precizează că deţinătorii autorizaţiei de punere pe piaţă sunt responsabili de punerea pe piaţă a medicamentelor, în România nefiind posibilă punerea pe piaţă a niciunui medicament fără o autorizaţie de punere pe piaţă emisă de către Agenţi Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale, sau fără o autorizaţie eliberată conform proceduri centralizate.

Prin urmare, calitatea de subiecţi plătitori ai contribuţiei de clawback revine doar acelor reprezentanţi legali care au fost împuterniciţi în mod expres de deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor să raporteze datele de vânzare ale medicamentelor şi să plătească taxa clawback.

Din acest considerent, precum şi datorită faptului că, aşa cum a reţinut instanţa de fond, aceste argumente nu au fost invocate în faza contestaţiilor administrative, criticile recurentei cu privire ia indicarea în cuprinsul Notificării a unei entităţi ca A. nu acţionează în calitate de reprezentant legal sunt nefondate.

În ceea ce priveşte critica recurentei cu privire la unele discrepanţe din vânzările anuale, valoarea consumului individual trimestrial comunicat prin Notificare, posibilitatea includerii unor medicamente vândute anterior intrării în vigoare a Ordonanţei, or medicamente care nu au fost comercializate în România, se arată că este vorba despre aplicabilitatea diferită a două acte normative ce au reglementat în mod distinct modul de calcul al contribuţiei trimestriale.

Susţine intimata că că raportarea consumului de medicamente care se decontează din bugetul Fondului naţional de asigurări sociale de sănătate se face doar de către farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente, neexistând şi raportări din partea deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţilor legali ai acestora din care să reiasă vânzările efective de medicamente efectuate de către aceştia în cursul unui trimestru.

Totodată, menţionează că, în speţa de faţă, nu este vorba despre posibilitatea includerii de medicamente vândute anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum în mod eronat a apreciat recurenta, întrucât este vorba despre aplicabilitatea diferită a două acte normative care au reglementat în mod distinct modul decalcul al contribuţiei trimestriale.

Atât timp cât din evidenţele existente în baza de date a CNAS a rezultat că pentru medicamentele aflate în portofoliu recurentei a existat consum, rezultă că aceste medicamente au fost decontate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Astfel, deşi reclamanta cunoaşte vânzările sale de medicamente (potrivit evidenţelor contabile proprii), nu are cum să cunoască momentul în care acel medicament este vândut sau utilizat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente, existând un decalaj de timp între momentul vânzării unui medicament de către DAPP şi decontarea acelui medicament din bugetul. Fondului naţional unic de asigurări de .sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Cu privire la critica recurentei, în sensul ca, prima instanţă în motivele de respingere a acţiunii recurentei, a arătat că nu poate reţine nelegalitatea Notificărilor pe considerentul ca CNAS nu a pus la dispoziţia instanţei datele primare, susţine că aceasta critica este nefondată, întrucât în mod corect instanţa de fond raportându-se la dispoziţii legale aplicabile în speţă, a motivat ca O.U.G. nr. 77/2011 nu prevedere obligaţia CNAS de a depune astfel date,

Singurele elemente necesare verificării modalităţii de calcul al taxei sunt cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal de eliberare (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă), date ce au fost puse atât la dispoziţia reclamantei-intimate, cât şi la dosarul instanţei la dosarul de fond.

În acest sens, intimata arată că la dosarul cauzei au fost depuse ca probatoriu datele comunicate de casele de asigurări de sănătate privind consumul de medicamente, centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă, aferent trimestrului IV 2014 prin adresa nr. MS/3455/FCCV/3270 din 21 octombrie 2015.

1.5 Recurenta - reclamantă a depus note scrise prin care a solicitat sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 1, art. 3 alin. (1) şi alin. (2), art. 5 alin. (3) - alin. (7), art. 6 alin. (1) sintagma potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) şi art. 6 alin. (2) teza finală din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii cu modificările şi completările ulterioare.

Asupra acestei solicitări, Înalta Curte va statua prin încheiere separată, pronunţată în Dosarul asociat nr. x/2017

2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru:

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza Încheierii de şedinţă din data de 13 noiembrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de şedinţă din data de 22 ianuarie 2018, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului:

Verificând documentele dosarului şi susţinerile părţilor, precum şi actele normative incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă, este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Un prim argument de nelegalitate invocat de recurentă a fost acela că din datele şi informaţiile transmise în cuprinsul Notificării nu este posibilă verificarea medicamentelor/valorilor medicamentelor de referinţă pretins consumate raportat la vânzările aceloraşi medicamente pentru intervalul de timp în discuţie, Notificarea neîndeplinind condiţiile de formă a unui astfel de act administrativ, respectiv nu conţine o motivare a datelor comunicate.

Cu privire la acest aspect, Curtea constată că prin adresa ce face obiectul acţiunii de faţă s-a adus la cunoştinţă procentul de contribuţie pentru trimestrul IV 2014, precum şi pentru trimestrul III 2014 şi IV 2014, valoarea consumului pentru alte două medicamente, B. (Y1) şi C. (Y), suportat din FNUASS şi din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Aşa cum s-a consemnat mai sus, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât şi indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalităţii de calcul a contribuţiei şi valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispoziţiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate CNAS.

Aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. 7) pentru trimestrul IV 2014, respectiv "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate" - pentru trim. III 2014.

Aprecierile recurentei cu privire la încălcarea dreptului la apărare, precum şi dreptului de acces liber la justiţie şi la o examinare echitabilă a cauzei - componente ale dreptului la un proces echitabil consacrat de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, nu pot fi reţinute în speţă.

Astfel, prima instanţă a verificat toate susţinerile formulate de reclamantă, a răspuns tuturor argumentelor acesteia, iar împrejurarea conform căreia a stabilit că intimata pârâtă a procedat la respectarea întocmai a legislaţiei fiscale cu ocazia emiterii actului administrativ atacat, nu conduce la concluzia că ar fi fost încălcat dreptul la un proces echitabil.

Mai mult, recurenta nu justifică în ce manieră i-au fost încălcate aceste drepturi fundamentale, în condiţiile în care actul administrativ i-a fost comunicat şi a avut posibilitatea să formuleze toate contestaţiile prevăzute de cadrul legal în vigoare împotriva acestuia.

Pe de altă parte, faptul că aceasta nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea taxei şi modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuţie, în prezenta cauză.

Astfel, aşa cum legal a stabilit şi instanţa de fond, nu poate fi analizata pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanţa de contencios nu a fost învestită cu o atare cerere sau, după caz, în prealabil Curtea Constituţionala nu a constatat neconstituţionalitatea dispoziţiilor normative în cauza.

Că este aşa, o justifică chiar împrejurarea că recurenta a invocat o excepţie de neconstituţionalitate a prevederilor art. 1, art. 3 alin. (1) şi alin. (2), art. 5 alin. (3) - alin. (7), art. 6 alin. (1) sintagma potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) şi art. 6 alin. (2) teza finală din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii cu modificările şi completările ulterioare, care urmează a fi supusă dezbaterii jurisdicţiei constituţionale.

În ce priveşte motivul de recurs privitor la datele aparent eronate, se observă că recurenta a mai susţinut că Notificarea cuprinde date/informaţii eronate ori nu conţine elemente suficiente din perspectiva dispoziţiilor legale aplicabile în materie - chestiuni de natură a atrage posibilitatea calculării eronate a valorii contribuţiei claw-back aferente trimestrului IV 2014, fiind necesare rectificări şi verificări detaliate, inclusiv în ceea ce priveşte documentele în baza căror au fost centralizate informaţiile.

Înalta Curte reţine că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) şi (2<SUP>1</SUP>) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, persoane juridice române, au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Persoanele juridice menţionate la alin. (1) şi (2) au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia."

În aplicarea acestor prevederi, recurenta a transmis instituţiei intimate lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială. Urmare transmiterii acestei liste, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului III 2014.

Din textele de lege incidente în cauză, rezultă că existenţa unor valori eronate cuprinse în consumul individual comunicat unui deţinător de autorizaţie, nu afectează procentul "p", care intră în formula de calcul. Mai mult, elementele de calcul sunt BAt care este dat prin legea bugetului, deci nu are legătură cu consumul fiecărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă, iar CTt este calculat prin raportarea datelor care sunt transmise de consumatorii de medicamente suportate din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (case de asigurări, spitale, farmacii), deci nu are cum să fie afectat de existenţa unor valori eronate cuprinse în consumul individual al trimestrului IV 2014 al unui deţinător de autorizaţie.

Prin urmare, nici acest argument, nu poate fi reţinut, cu atât mai mult, cu cât recurenta doar presupune că ar putea exista anumite erori, fără însă să dovedească, în concret, incidenţa acestora, raportat şi la cele reţinute mai sus.

Susţinerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 3<SUP>1</SUP> alin. (1)-(5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76 din 29 ianuarie 2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

Prin urmare, susţinerile recurentei, în sensul că menţiunile din deciziile enunţate mai sus, nu au legătură cu situaţia de fapt din prezenta cauză, nu pot fi primite.

Recurenta a mai criticat sentinţa instanţei de fond, prin prisma faptului că Notificarea aferentă trimestrului III 2014, pentru cele două medicamente, B. (Y1) şi C. (Y) este nelegală prin prisma posibilităţii de a fi inclusă TVA în valorile formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, contrar art. 56 din constituţie şi Deciziei nr. 39 din 5 februarie 2013 a Curţii Constituţionale.

Înalta Curte reţine că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă, contribuţie care începând cu data de 30 septembrie 2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt - Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Se mai reţine că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback. Curtea Constituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în speţa de faţă reclamantei, aceasta având obligaţia de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menţionată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

Mai mult, dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menţionează în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceştia, din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligaţia de deducere a TVA îi revine reclamantei şi nicidecum CNAS.

Cu privire la criticile recurentei în ceea ce priveşte indicarea în cuprinsul Notificării a unei entităţi pentru care A. nu acţionează în calitate de reprezentant legal, instanţa de recurs, apreciază ca legale argumentele instanţei de fond, care a stabilit că acest motiv de nelegalitate nu a fost susţinut în cadrul contestaţiilor formulate împotriva notificărilor ce fac obiectul prezentei cauze, prin urmare, este depăşit termenul de contestare prin prisma acestui argument, el neputând face obiectul analizei direct în faţa instanţei de contencios administrativ.

Susţinerile recurentei, care a apreciat că prima instanţă nu a pus în discuţia părţilor aceste aspecte, nu pot conduce la reformarea hotărârii, deoarece au fost analizate criticile formulate pe calea contestaţiei administrative, precum şi cele formulate în cadrul prezentei acţiuni, de care recurenta avea cunoştinţă, astfel încât nu se poate susţine că a fost surprinsă în abordarea apărărilor sale.

Un alt motiv de nelegalitate al hotărârii instanţei de fond, se referă a modalitatea de soluţionare a criticii ce a constat în includerea în consumul comunicat de CNAS a unor medicamente ce nu au fost niciodată comercializate în România, sau a includerii unor medicamente vândute anterior intrării în vigoare a Ordonanţei.

În legătură cu acest aspect, sunt relevante prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 (act normativ ce s-a aplicat începând cu trim. IV al anului 2011), potrivit căruia "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratament ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie (...)".

Potrivit art. 3 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011:

"Contribuţia trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011"

Totodată, potrivit art. 5, alin. (4), (5) şi (6), consumul total trimestrial de medicamente (CTt) suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate, datele fiind centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă.

Pe cale de consecinţă, este evident că în accepţiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurentă nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuţiei trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraţilor.

Ca atare, nici această critică nu poate fi reţinută ca un motiv de nelegalitate al hotărârii instanţei de fond.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca legală a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 3420 din 17 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 martie 2018.

Procesat de GGC - LM