Financial correction annulled on EU road works upheld; appeal by development ministry dismissed as unfounded.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii

Prin Cererea înregistrată pe rolul Curţii Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal sub nr. z/2/2014, la 20 martie 2014, reclamantul Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Sibiu, a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând anularea Deciziei nr. 190 din 23 septembrie 2013 şi a Notei de Constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. 59703 emise de către pârât.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 1983 din 20 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice; s-a dispus anularea Deciziei nr. 190 din 23 septembrie 2013 şi Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 59703 din 24 iulie 2013.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, iar, în urma rejudecării, respingerea ca nefondată a acţiunii formulată de către Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Sibiu, apreciind ca hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, s-a susţinut de către recurent că, în mod greşit, Curtea de Apel Bucureşti a apreciat că reţinerile din Nota de constatare nr. 59703 din 24 iulie 2013 sunt neîntemeiate, întrucât UAT Judeţul Sibiu ar fi respectat legislaţia privind achiziţiile publice, precum şi faptul că, în speţă, s-a încălcat principiul neretroactivităţii legii.

În ceea ce priveşte motivarea instanţei de fond, referitoare la neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011, în contextul enunţării prevederilor art. 66 din acest act normativ, s-a susţinut că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabilă în speţă numai în situaţia în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 şi, având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, doar acest act normativ putea fi aplicabil în speţă.

În acest sens au fost invocate prevederile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, art. 64 şi art. 65 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 15 alin. (2) din Constituţia României, art. 98 alin. (1)-(2) din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, precum şi Decizia nr. 5323 din 21 mai 2013 pronunţată în Dosarul nr. x/2011 şi nr. 5322 din 21 mai 2013 pronunţată în Dosarul nr. x/2011 ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi sentinţa civilă nr. 1898 din 13 iunie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în Dosarul nr. x/2014.

Pe fondul cauzei, s-a considerat că, în mod greşit, a apreciat Curtea de Apel că achiziţia unor lucrări suplimentare de către intimat nu reprezintă omisiuni de proiectare, ci sunt datorate unor circumstanţe imprevizibile, devenind necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, aspect cu privire la care s-au invocat dispoziţiile: art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 din Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi locuinţelor nr. 607 din 25 iulie 2007 şi al ministrului economiei şi finanţelor nr. 914 din 13 august 2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie, precum şi menţiunile din Referatul de necesitate nr. 4027 din 6 aprilie 2011.

Astfel, faptul că datele conţinute de documentele respective nu mai corespund situaţiei descoperite de către constructor în timpul execuţiei lucrărilor, nu constituie un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost şi nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii studiului de fezabilitate, ceea ce nu este cazul în speţă, deoarece nu există elemente care să susţină caracterul de imprevizibilitate susţinut de UAT Judeţul Sibiu.

S-a susţinut de către recurent că la aprecierea necesităţii actualizării studiului de fezabilitate, trebuie avute în vedere elemente precum: momentul emiterii documentelor care au stat la baza întocmirii studiului de fezabilitate, valabilitatea unor astfel de documente, intervenţia şi influenţa anumitor factori asupra condiţiilor existente la momentul elaborării studiilor sau al emiterii celorlalte documente care au stat la baza elaborării acestora, iar UAT Judeţul Sibiu nu a făcut dovada existenţei unor "circumstanţe imprevizibile" pentru justificarea necesităţii achiziţiei lucrărilor suplimentare, în conformitate cu prevederile art. 122, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond, invocându-se şi prevederile art. 1 alin. (4), art. 9 lit. A) alin. (2) şi art. 5 alin. (1) din Contractul de finanţare nr. 622 din 4 februarie 2010, precum şi art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimata-reclamantă s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală, apreciindu-se, în esenţă că, în O.G. nr. 79/2003 nu se menţionează noţiunea de "corecţie", astfel că, pentru o pretinsă faptă a fi săvârşită în perioada 7 aprilie 2011 - 16 mai 2011 nu poate fi aplicată o sancţiune nou introdusă în luna iulie 2011, prin O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, invocând Nota justificativă nr. 4103 din 7 aprilie 2013 şi Dispoziţia de şantier nr. 3 din 24 martie 2011 s-a arătat că interpretarea dată de prima instanţă speţei reprezintă o aplicare corectă a dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 octombrie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data de 20 ianuarie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 1983 din 20 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Prin Încheierea din 5 aprilie 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curţi ide Justiţie a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluţia din 4 iulie 2017, cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, apreciindu-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecăţii.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluţia Înaltei Curţi, se va reţine că, prin Încheierea de şedinţă din data de 5 aprilie 2016 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speţă, procedura de achiziţie s-a derulat în perioada 7 aprilie 2011 - 16 mai 2011 anterior O.U.G. nr. 66/2011, iar echipa de control a încheiat titlul de creanţă la data de 24 iulie 2013, deci după intrarea în vigoare a ordonanţei.

Prin Hotărârea CJUE din 26 mai 2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanţe cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

Examinând pe fond sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse şi dispoziţiilor art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

În fapt, prin Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 59703 din 24 iulie 2013 menţinută prin Decizia nr. 190 din 23 septembrie 2013 a fost aplicată o corecţie financiară în valoare de 96.850,15 RON + 23.244,04 RON TVA pentru Contractul de lucrări suplimentare nr. 5825 din 16 mai 2011 încheiat cu Asocierea dintre SC A. SA - SC B. SA - SC C. SRL aferent Contractului de finanţare nr. 622 cod SMIS 3334 "Modernizare DJ 106D Răşinari - Poplaca - Orlat intersecţie DJ 106E, km 17+951 - 31+727, inclusiv pod la intersecţia cu DJ 106A"

În drept, au fost avute în vedere dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006:

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial iară apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulata a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice".

După cum bine se poate observa din partea introductivă a acestei hotărâri, părţile au exprimat poziţii divergente cu privire la caracterul imprevizibil al evenimentelor ce au determinat necesitatea efectuării lucrărilor suplimentare.

Contrar punctului de vedere pe care îl exprimă recurenta în motivele de recurs, Înalta Curte reţine că operaţiunile cuprinse în Dispoziţia de şantier nr. 3 din 24 martie 2011 depăşesc noţiunea de omisiuni de proiectare, fiind datorate necesităţii efectuării unor lucrări privind amenajarea albiei în conformitate cu Avizul Modificator de Gospodărire a Apelor nr. SB 07 din 1 februarie 2011 (decolmatare şi recalibrare, stabilizarea fundului albiei pârâului Sebeş).

Astfel, s-a reţinut prin Referatul de necesitate nr. 4027 din 6 aprilie 2011 obligativitatea măririi aripilor culeelor şi modificarea cotei de fundare determinate de configuraţia terenului (zonă cu infiltraţii puternice cu apă); iar prin Nota de fundamentare nr. 187 din 6 aprilie 2011 s-a constatat că se impun lucrări suplimentare la podul de la km 17+951 constând în epuizarea apei din tranşeele fundaţiilor, executarea de săpături manuale la fundaţiile culeelor, executarea de drenuri, barbacane şi zidărie uscată în spatele culeelor.

Totodată, dată fiind natura lucrărilor, reiese că acestea nu pot fi, din punct de vedere tehnic, separate de contractul nr. x, iar din punct de vedere economic s-a avut în vedere că alegerea unui alt operator economic care să execute lucrările suplimentare ar conduce la costuri ridicate pentru autoritatea contractantă, astfel cum rezultă din cuprinsul notei justificative privind alegea procedurii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

De asemenea, se reţine şi argumentul autorităţii contractante, în sensul că nu se putea realiza o actualizare a proiectului tehnic anterior lansării licitaţiei deoarece aceasta ar fi dus la întârzieri considerabile.

Conchizând, Înalta Curte constată că sentinţa atacată reflectă interpretarea şi aplicarea adecvată a dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind identificate motive pentru casarea şi reformarea acesteia, aşa încât, în temeiul art. 496 C. proc. civ., recursul va fi respins ca nefondat.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

În conformitate cu prevederile art. 496 teza a II - a C. proc. civ., constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, potrivit dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 1983 din 20 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM