Direct public procurement of services: applicability of public procurement norms and validation of offer exclusion based on non-compliance with specific qualification requirements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2/2015, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pârâtul Departamentul pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii, Mediu de Afaceri şi Turism (DIMMMAT), solicitând instanţei, ca prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună: anularea comunicării privind rezultatul atribuirii contractului "Servicii de identitate vizuală şi realizare materiale de promovare" aferent proiectului "Locuri de muncă pentru tineri în Bucureşti şi Regiunea Sud" - numărul de identificare al contractului: POSDRU/166/2.1/S/143464, înregistrat sub nr. 42444/CAP din 21 noiembrie 2014; anularea comunicării privind rezultatul atribuirii contractului "Servicii de identitate vizuală şi realizare materiale de promovare" aferent proiectului "Locuri de muncă pentru tineri în Bucureşti şi Regiunea Sud-Vest" - numărul de identificare al contractului: POSDRU/166/2.1/S/143466, înregistrat sub nr. 42412/CAP din 21 noiembrie 2014; constatarea caracterului admisibil, precum şi conformitatea ofertelor depuse de societatea reclamantă în cadrul celor două proceduri de achiziţie/cumpărare directă mai sus menţionate; obligarea pârâtului la plata sumei de 40.000 RON, reprezentând valoarea estimată a prejudiciului cauzat societăţii reclamante prin excluderea ofertelor depuse de aceasta din categoria celor admisibile şi conforme; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin întâmpinarea formulată, pârâtul Ministerul Energiei Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri (în calitate de succesor în drepturi şi obligaţii al Departamentului pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii, Mediu de Afaceri şi Turism - DIMMMAT), a invocat: excepţia netimbrării cererii; excepţia lipsei de obiect a cererii; inadmisibilitatea plângerii pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită; neîndeplinirea procedurii prealabile de a contesta rezultatul procedurilor de atribuire în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; tardivitatea depunerii cererii.

2. Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţiile invocate prin întâmpinare privind netimbrarea cererii de chemare în judecată, lipsa de obiect a cererii, inadmisibilitatea, neîndeplinirea procedurii prealabile şi tardivitatea depunerii cererii şi a respins cererea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri (succesor al Departamentului pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii, Mediu de Afaceri şi Turism), ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentinţe reclamanta SC A. SRL a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Primul motiv de recurs priveşte caracterul contradictoriu al motivelor invocate de prima instanţă sub aspectul aplicabilităţii O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de fond a reţinut corect că "nu sunt aplicabile contractelor în cauză, dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006", dar în mod cu totul surprinzător arată că "susţinerea reclamantei în sensul că achizitorul nu poate impune ofertanţilor necesitatea respectării cerinţelor sau a condiţiilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006" nu poate fi primită.

Recurenta-reclamantă susţine că achiziţiilor directe nu le sunt aplicabile dispoziţiile actelor normative specifice domeniului achiziţiilor publice, în speţă O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, cu excepţia unor dispoziţii ce reglementează păstrarea documentelor şi/sau îndeplinirea unor minime formalităţi de publicitate.

Curtea de apel a respins apărările pârâtului întemeiate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, însă pe fondul cauzei, deşi se afirmă inaplicabilitatea actelor normative menţionate este îndepărtat şi argumentul reclamantei ce viza inexistenţa temeiului legal care să confere achizitorului dreptul de a impune ofertanţilor obligaţia respectării cerinţelor şi/sau a condiţiilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte incidenţa prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de fond dovedeşte, în opinia recurentei-reclamante, aceeaşi inconsecvenţă ca şi pârâtul, astfel încât se constată că nu se poate reţine cu privire la aceeaşi cauză, atât incidenţa, cât şi neincidenţa actelor normative ce reglementează domeniul achiziţiilor publice.

Al doilea motiv de recurs susţine faptul că hotărârea atacată este dată cu încălcarea/aplicarea greşită a normelor de drept material.

Recurenta-reclamantă critică sentinţa recurată din prisma faptului că judecătorul de fond a validat soluţia autorităţii contractante (intimatul-pârât) de respingere a celor două oferte A., deşi excluderea a fost motivată de achizitor exclusiv prin raportare la dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, deşi anterior se reţine inaplicabilitatea acestora.

Temeiul de drept invocat în susţinerea soluţiei de respingere a ofertelor A. ca inacceptabile, în speţă art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, este inaplicabil în situaţia achiziţiilor directe pentru că aceasta nu reprezintă o procedură de achiziţie publică, conform art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006.

În legătură cu acest motiv de recurs este criticată sentinţa atacată şi în raport de obligaţia ofertantului de a face dovada îndeplinirii cerinţelor sau condiţiilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum acestea au fost cuprinse în fişele de date ale achiziţiilor directe.

Recurenta-reclamantă susţine că nu contestă dreptul achizitorului de a-şi elabora propriile reguli în raport de care să efectueze achiziţiile directe, ci sancţionarea sa prin respingerea ofertelor pentru motive ce ţin de parcurgerea procedurilor de achiziţie publică.

Cu privire la îndeplinirea cerinţelor arătate de achizitor ca fiind nerespectate, recurenta-reclamantă consideră că le-a respectat întru totul, evidenţiind faptul că a depus declaraţii pe propria răspundere referitoare la obligaţiile fiscale, există dovada experienţei similare pentru serviciile de identitate vizuală, iar în propunerea tehnică a respectat denumirile din caietul de sarcini.

4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza Încheierii de şedinţă din data de 26 octombrie 2017 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 14 decembrie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

1. Cu privire la motivele de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În speţă, Înalta Curte reţine că intimatul-pârât, pentru implementarea proiectelor cofinanţate din fonduri structurale nerambursabile intitulate "locuri de muncă pentru tineri" (în mai multe regiuni), a organizat proceduri prin achiziţie directă a unor servicii de identitate vizuală şi realizare materiale de promovare.

Recurenta-reclamantă a contestat două dintre cele şapte proceduri, respectiv cele pentru Bucureşti şi Regiunea Sud, precum şi cele pentru Bucureşti şi Regiunea Sud-Vest.

Prima critică adusă hotărârii instanţei de fond priveşte caracterul contradictoriu al considerentelor ce analizează problema aplicabilităţii/inaplicabilităţii dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 în cazul achiziţiilor directe.

Aceeaşi inconsecvenţă, dar cu privire la condiţia intimatului-pârât a fost invocată cu ocazia soluţionării fondului pricinii.

Astfel, potrivit invitaţiilor de participare pentru atribuirea celor două contracte contestate, achiziţiile se desfăşoară în conformitate cu prevederile legale în vigoare, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a doua a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv TVA pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv TVA pentru fiecare achiziţie de lucrări.

O.U.G. nr. 34/2006 nu mai conţine alte reglementări legate de achiziţia directă, astfel încât autoritatea contractantă este liberă să aibă propriile reguli, dar cu respectarea principiilor de publicitate, transparenţă, liberă competiţie şi tratament egal, ori să urmeze procedura deja existentă în cuprinsul acestui act normativ.

Din actele dosarului, reiese faptul că intimatul-pârât a înţeles să aplice procedura existentă în O.U.G. nr. 34/2006.

Cu referire la adresele nr. 42444/CAP din 21 noiembrie 2014, nr. 42412/CAP din 21 noiembrie 2014 şi nr. 42484/CAP din 26 noiembrie 2014, Înalta Curte, în acord cu prima instanţă apreciază că nu există neconcordanţe între răspunsurile comunicate recurentei-reclamante, deoarece s-a arătat expres aplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006 şi nu inaplicabilitatea acesteia.

Chiar şi în ipoteza în care autoritatea contractantă a indicat drept temei legal art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta nu înseamnă, cum deja s-a arătat mai sus, că autoritatea contractantă nu ar avea posibilitatea să aplice regulile unei alte forme de achiziţie, descrisă la art. 18 din O.U.G. nr. 36/2004.

În acest sens sunt şi considerentele instanţei de fond, motiv pentru care criticile apar ca fiind nefondate.

2. Cu privire la motivele de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din actele dosarului rezultă că prima instanţă a analizat fondul pricinii din perspectiva dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006, coroborate cu cele menţionate în fişa de date a achiziţiilor.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a depus declaraţia pe propria răspundere pentru dovedirea inexistenţei datoriilor faţă de bugetul de stat, în forma cerută de fişa de date a achiziţiei, astfel încât nu a prezentat situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în Registrul Comerţului sau al profesiei.

Cu privire la experienţa similară identitate vizuală, caietul de sarcini, a solicitat la pct. II 2.3. a) activităţile principale ale prestatorului, realizarea unui set de machete, însă recurenta-reclamantă a indicat doar contracte având ca obiect prestare servicii publicitare, decorare afişe, tipărire materiale publicitare, etc., iar printre acestea nu s-au numărat şi cele de realizare a machetelor.

Referitor la faptul că propunerea tehnică a respectat denumirile din caietul de sarcini, instanţa de fond a reţinut inexistenţa unor argumente/critici, iar acestea nu pot fi invocate direct în calea de atac a recursului.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, urmează a se respinge recursul ca nefondat, pentru neîntrunirea disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de SC A. SRL împotriva Sentinţei nr. 1983 din 2 iulie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 22 februarie 2018.

Procesat de GGC - LM