County council loses bid to annul 25% funding correction for restrictive procurement criteria

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Consiliul Judeţean Mureş a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 20 din 6 februarie 2013 a Comisiei de Soluţionare a Contestaţiilor şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-87996 din 22 noiembrie 2012 a Direcţiei Generale Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 13 din 21 ianuarie 2014, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Judeţean Mureş.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 13 din 21 ianuarie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamantul Consiliul Judeţean Mureş, solicitând modificarea acesteia, cu consecinţa admiterii acţiunii sale, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

1.3.1. În motivarea cererii, recurentul a argumentat că cerinţa din Fişa de date a achiziţiei/Secţiunea V.3. pct. 1 "Situaţia economico-financiară "-" rezultatul fiecărui exerciţiu financiar prezentat nu trebuie să înregistreze pierdere" este una legală, autoritatea contractantă având dreptul să solicite un anumit nivel minim de capacitate economică prin referire la unul sau mai mulţi indicatori din documentele contabile solicitate, ţinând cont de complexitatea şi importanţa contractului de lucrări în cauză.

A mai susţinut că cerinţa din Fişa de date a achiziţiei/Secţiunea V.3. pct. 1 "Situaţia economico-financiară" - "Dovada capacităţii financiare de susţinere a lucrării, în cuantum de minim 6.000.000 RON. În acest sens se vor prezenta documente din care să rezulte că are disponibile resurse reale negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare în cuantumul solicitat" este în conformitate cu prevederile art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, iar Autoritatea Contractantă nu putea estima o perioadă exactă pentru disponibilitatea financiară de susţinere a lucrării, deoarece depindea în mod direct de graficul de execuţie a lucrărilor realizat de antreprenor.

Cerinţa din Fişa de date a achiziţiei/Secţiunea V.4. "Capacitatea tehnică şi/sau profesională" - "Ofertantul trebuie să facă dovada că a încheiat şi a realizat în ultimii 5 ani cel puţin un contact sau maxim 2 contracte care cumulat să îndeplinească următoarele condiţii:valoarea totală a contractului/contractelor, fără TVA, să fie egală sau mai mare decât 40.000.000 RON contractul să aibă ca obiect: atât construcţie sau/şi modernizare de drumuri (cu refacere totală a structurii drumului, inclusiv fundaţie) şi poduri de beton armat (construcţie nouă) cât şi construcţii civile P+1 (construcţie nouă)" este, de asemenea, justificată, şi prezintă relevanţă, raportat la specificul, volumul şi complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate.

Atât intimata, cât şi instanţa de fond, au interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale pretins încălcate, apreciind în mod arbitrar şi nesusţinut de argumente temeinice că cerinţele impuse de autoritatea contractantă sunt restrictive în raport cu natura şi complexitatea contractului.

Instanţa de fond a făcut o confuzie între corecţia financiară aplicată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi cheltuielile neeligibile reglementate de H.G. nr. 759/2007.

1.3.2. Prin notele de şedinţă depuse la termenul din 21 februarie 2016, recurenta a arătat că aspectele reţinute în Decizia nr. 20 din 6 februarie 2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-87996 din 22 noiembrie 2012 nu mai corespund realităţii.

Astfel, Contractul de execuţie lucrări nr. 14021 din 23 august 2011 încheiat între recurent şi A. a fost reziliat începând cu data de 24 iunie 2014, deci valoarea contractului de lucrări, stabilită iniţial la suma de 37.283.777 RON nu a fost achitată în totalitate executantului, valoarea acestuia diminuându-se la suma de 22.400.000 RON + TVA.

Faţă de această situaţie, menţinerea valorii corecţiei financiare prin raportare la valoarea iniţială a contractului de execuţie, nu este legală.

A mai arătat că a beneficiat de prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice.

4. Apărările intimatului

Legal citat, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului ca nemotivat, iar în subsidiar ca nefondat, şi menţinerea ca legală şi temeinică a Sentinţei civile nr. 13 din 21 ianuarie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, argumentând, în esenţă, că actele contestate sunt legale şi temeinice.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul realizat în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 2 februarie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 25 octombrie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a respins excepţia nulităţii recursului, l-a admis în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a acestuia, în şedinţă publică, pentru data de 21 februarie 2017.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Analizând criticile aduse hotărârii instanţei de fond de recurent, actele şi lucrările dosarului, ca şi prevederile legale aplicabile, Înalta Curte reţine că nu subzistă în cauză motive de nelegalitate de natură a antrena casarea hotărârii primei instanţe, astfel că urmează a fi respins recursul declarat, pe temeiurile şi pentru considerentele în continuare arătate.

Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 20 din 6 februarie 2013 a Comisiei de Soluţionare a Contestaţiilor şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-87996 din 22 noiembrie 2012 a Direcţiei Generale Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, prin care, cu aplicarea prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. 14021 din 23 august 2011, constatându-se că recurentul-reclamant a încălcat dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi ale art. 185, art. 184 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, precum şi prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare.

Prima instanţă a respins acţiunea, apreciind că cerinţele impuse de autoritatea contractantă sunt restrictive în raport cu natura şi complexitatea contractului, şi aceasta este şi concluzia instanţei de control judiciar.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)."

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Referitor la prima neregulă, constând în solicitarea conform căreia rezultatul fiecărui exerciţiu financiar prezentat nu trebuie să înregistreze pierdere, Înalta Curte mai reţine că dispoziţiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd:

"Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestora este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul;

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau dacă este cazul privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară care vizează activitatea din cel mult ultimii 3 ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială".

Aşadar, situaţia economică şi financiară a operatorului economic putea fi demonstrată şi analizată prin prisma mai multor documente, indicatorul ales nefiind în mod necesar relevant pentru asigurarea derulării cu succes a contractului.

În continuare, se reţine că prin nemenţionarea unui termen pentru disponibilitatea financiară de susţinere a lucrărilor s-a restricţionat, de asemenea, participarea la procedura de atribuire, argumentele recurentului privind imposibilitatea obiectivă de estimare a unui asemenea interval fiind lipsite de credibilitate.

În fine, Înalta Curte constată că în mod corect s-a apreciat că autoritatea contractantă a introdus, printre cerinţele minime de calificare, o altă cerinţă restrictivă constând în experienţă similară, prin prezentarea unui anumit număr de contracte de asistenţă tehnică, privind anumite lucrări, derulate în ultimii cinci ani.

Dispoziţiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 îi permiteau autorităţii contractante să solicite operatorilor economici informaţii cu privire la capacitatea tehnică şi profesională sub forma unei liste de lucrări executate şi nu a unui număr minim de contracte executate într-o perioadă limitată de timp, cerinţă care, în mod evident, are, din această perspectivă, un vădit caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge, fără o justificare obiectivă, participarea operatorilor economici care nu îndeplinesc aceste condiţii.

Selecţia candidaţilor/ofertanţilor trebuie să se facă pe bază de criterii obiective, cu luarea în considerare doar a acelor certificări permise de legislaţie şi cu asigurarea principiului proporţionalităţii.

Proporţionalitatea reprezintă asigurarea corelaţiei între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite.

În acest sens, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Examinând conţinutul Notei justificative depusă la dosarul cauzei, Înalta Curte constată că aceasta nu cuprinde detalierea temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime.

Întocmirea în mod formal a acestei note nu este suficientă pentru a se considera că au fost justificate cerinţele restrictive alese, ci este imperios necesar să fie precizate în concret motivele avute în vedere de autoritatea contractantă atunci când a ales cerinţele respective.

Principiul tratamentului egal şi al nediscriminării operatorilor economici se analizează din perspectiva posibilităţii acestora de a depune o ofertă în condiţii egale şi nu se referă la faptul că cerinţele restrictive au fost impuse tuturor posibililor candidaţi.

Recurentul nu a demonstrat în mod convingător faptul că cerinţele inserate în documentaţia de participare au fost fundamentate obiectiv, relevante şi justificate de complexitatea şi obiectul contractului.

Rezultă cu evidenţă că încălcările constatate în cazul atribuirii Contractului nr. x din 23 august 2011 se circumscriu conceptului de neregulă, în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind justificată incidenţa prevederilor pct. 1.7 "Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali" din Anexa nr. 1 a aceluiaşi act normativ, cu consecinţa aplicării corecţiei minime de 25%, în sensul celor anterior expuse.

Argumentul recurentului privind rezilierea ulterioară a contractului şi diminuarea sumei care a fost efectiv plătită cocontractantului este lipsit de relevanţă, câtă vreme legea dispune aplicarea corecţiei financiare la valoarea contractului de la momentul atribuirii sale.

Faptul că recurentul a beneficiat, ulterior, de dispoziţiile O.U.G. nr. 14/2013 nu este de natură a afecta legalitatea actelor administrative contestate, acest aspect ţinând de etapa, ulterioară, a executării obligaţiei stabilite prin Nota de constatare.

Critica recurentului privind faptul bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale nu a suferit nici un prejudiciu nu poate fi reţinută de instanţa de control judiciar, întrucât neregula, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C- 465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31).

În speţă, nu se poate reţine inexistenţa prejudiciului, de vreme ce neregulile constatate vizează impunerea unor criterii de calificare restrictive, cu încălcarea dispoziţiilor legislaţiei naţionale în domeniu.

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunţate de instanţa de fond, în baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Consiliul Judeţean Mureş prin Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş împotriva Sentinţei nr. 13 din 21 ianuarie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM