Eligibility of IT equipment and proportionality of financial corrections for public procurement irregularities in EU-funded projects

Deliberând, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată sub nr. y/2/2014 la data de 28 ianuarie 2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Academia de Studii Economice Bucureşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Direcţia O.I.P.O.S.D.R.U. - Ministerul Educaţiei Naţionale anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. OI/8986/SJCSN din 27 septembrie 2013, a Deciziei nr. OI/1016/ES din 2 decembrie 2013, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. OI/11030/SJCSN din 19 decembrie 2013.

Prin Sentinţa civilă nr. 1232 pronunţată în data de 14 aprilie 2014, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea ca neîntemeiată.

2. Motivul de casare invocat în cauză

Împotriva sentinţei mai sus menţionate a declarat recurs reclamanta Academia de Studii Economice Bucureşti; invocând motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. (2010), arată următoarele:

a - ulterior pronunţării sentinţei recurate a intervenit autoritatea de lucru judecat a Sentinţei civile nr. 1639 din 23 mai 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în Dosar nr. x/2014 (până la data prezentei judecăţi, sentinţa a devenit definitivă prin Decizia nr. 3205 din 17 noiembrie 2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie);

b - referitor la cerinţa prezentării de către participanţii la procedura de achiziţie publică a minimum 5 recomandări şi 5 contracte, apreciată ca fiind restrictivă de către intimată, recurenta pretinde că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 178 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006; raportat la legislaţia în vigoare la data achiziţie, consideră că cerinţa nu este restrictivă iar în cazul în care totuşi ar fi, eroarea este imputabilă Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP), care era competentă să o corecteze conform art. 49 alin. (2), (*2<SUP>1</SUP>) şi (*2<SUP>2</SUP>) din O.U.G. nr. 34/2006; în plus, arată că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 avut în vedere de instanţă pentru a reţine existenţa condiţiei restrictive este ulterior procedurii de achiziţie publică desfăşurată în cauză;

c - referitor la declaraţia pe proprie răspundere dată de SC A. SRL pentru dovedirea îndeplinirii cerinţelor de calificare, în mod greşit instanţa de fond a reţinut ca fiind insuficientă, fără să ia în considerare conţinutul ei; cu această ocazie instanţa a făcut şi alte erori, reţinând greşit că SC B. SRL ar fi avut calitatea de prestator, când de fapt era doar subcontractant pentru o parte a contractului de achiziţie publică;

d - prima instanţă nu a luat în calcul la aplicarea principiului proporţionalităţii faptul că informaţia de pe CD-ul conţinând oferta tehnică a SC A. SRL a putut fi efectiv accesată;

e - referitor la CV-urile prezentate de SC A. SRL pentru demonstrarea capacităţii tehnice, neluate în considerare de prima instanţă pe motiv că s-ar referi la resursele umane ale unei societăţi subcontractante, recurenta susţine că au fost încălcate dispoziţiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 din care rezultă că resursele subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea corespunzătoare din contractat;

f - referitor la sistemul de videoconferinţe, recurenta aminteşte de Sentinţa civilă nr. 1639 din 23 mai 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în Dosar nr. x/2014 şi invocă autoritatea de lucru judecat (conform primei apărări, mai sus menţionate);

g - instanţa de fond a dat o interpretare excesivă dispoziţiilor art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fără să ţină cont că în cuprinsul documentaţiei este menţionată şi expresia "asemănător marcă" iar trimiterile făcute la marca produsului este legală în condiţiile aliniatului 2 din acelaşi articol;

h - în sfârşit, recurenta pretinde că instanţa de fond a aplicat greşit principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

3. Analiza motivului de casare

Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivul de casare invocat în cauză (art. 488 pct. 8 C. proc. civ. 2010) raportat la argumentele recurentei şi apărările autorităţii intimate, ţinând cont de actele şi lucrările dosarului precum şi de dispoziţiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reţine următoarele:

Cu titlu preliminar, dat fiind că:

- în timpul controlului efectuat de autoritatea intimată, Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educaţiei Naţionale (abreviat OIPOSDRU - MEN), având ca obiect proiectul POSDRU/86/1.2/S/6186 derulat de recurenta Academia de Studii Economice din Bucureşti (în continuare, ASE),

- au fost emise mai multe acte administrative, respectiv, în ordine cronologică, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare OI/8986/SJCSN/27 septembrie 2013 (Nota 1), Decizia OI/1016/ES/02 decembrie 2013 (Decizia 1), Decizia OI/1015/ES/02 decembrie 2013 (Decizia 2) şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare OI/11030/SJCSN/19 decembrie 2013 (Nota 2), aşa cum de altfel s-a menţionat şi în încheierea de şedinţă pronunţată în prezenta cauză la termenul de judecată din 25 octombrie 2016,

Înalta Curte va clarifica obiectul judecăţii.

Astfel, Nota 1 a constatat şi analizat şapte categorii de nereguli (numerotate în procesul-verbal de control de la 1.1 la 1.7; sub aceiaşi numerotare apar şi la fila 6 din sentinţa recurată în prezenta cauză).

În urma contestaţiei administrative exercitate de ASE împotriva Notei 1, a fost emisă Decizia 1 prin care:

- a fost admisă contestaţia îndreptată împotriva neregulilor notate sub pct. 1.2 şi 1.6;

- a fost respinsă contestaţia pentru neregulile notate sub pct. 1.1, 1.4, 1.5 şi 1.7 şi,

- pentru neregulile menţionate la pct. 1.3, au fost emise acte administrative separate, respectiv Decizia 2 şi Nota 2.

Decizia 2 şi Nota 2 au făcut obiectul judecăţii în Dosarul nr. x/2014, soluţionat prin Sentinţa civilă nr. 1639 din 23 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, definitivă prin Decizia nr. 3205 din 17 noiembrie 2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Sesizând corect aceste împrejurări, instanţa de fond a judecat doar neregulile menţionate la pct. 1.1, 1.4, 1.5 şi 1.7, pentru care contestaţia administrativă a fost respinsă.

Este adevărat că instanţa a urmărit să răspundă tuturor argumentelor avansate de reclamantă, care s-a referit şi la neregulile de la pct. 1.3, dar nu s-a pronunţat asupra acestora, respectiv asupra cheltuielilor în sumă de 66.030 RON reprezentând contravaloarea unor echipamente IT, considerate neeligibile de către autoritatea de control.

Cu privire la excepţia autorităţii de lucru judecat (apărările recurentei notate cu "a" şi "f")

Văzând obiectul judecăţii în prezenta cauză şi constatând că este distinct de cel ce a făcut obiectul judecăţii în Dosarul nr. x/2014, Înalta Curte respinge excepţia autorităţii de lucru judecat deoarece nu există identitate de "chestiune tranşată", în sensul art. 430 C. proc. civ. (2010).

În consecinţă, apărările recurentei întemeiate pe această excepţie vor fi înlăturate.

Cu privire la cerinţa restrictivă (apărarea "b")

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii), în vigoare la data faptelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Instanţa de control judiciar confirmă hotărârea Curţii de Apel Bucureşti şi constată că, într-adevăr, impunerea în documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie publică a unor dovezi privind capacitatea tehnică şi/sau profesională a minimum 5 recomandări din partea beneficiarilor/clienţilor şi a cel puţin 5 contracte care au avut ca obiect o prestare de servicii de aceiaşi natură (proiectare site-uri www), cu o valoare cel puţin egală sau mai mare decât suma de 165.000 RON fără TVA reprezintă o restricţionare a participării la procedură în condiţiile în care numărul relativ mare al recomandărilor şi contractelor nu este justificat.

În ce priveşte destinatarul obligaţiei, art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 este foarte clar, acesta fiind autoritatea contractantă nu ANRMAP.

Dispoziţiile invocate de recurentă în apărare, respectiv art. 49 alin. (2), (*2<SUP>1</SUP>) şi (*2<SUP>2</SUP>) din O.U.G. nr. 34/2006, se referă la erori privind anunţul/invitaţia publicată în SEAP şi nu au incidenţă în cauză.

De asemenea, aprecierea condiţiei de mei sus ca fiind restrictivă nu se întemeiază pe dispoziţiile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, aşa cum greşit susţine recurenta.

Cu privire la declaraţia pe proprie răspundere dată de SC A. SRL pentru dovedirea îndeplinirii cerinţelor de calificare (apărarea "c")

Motivarea instanţei de fond referitoare la această chestiune, bazată pe dispoziţiile art. 11 alin. 4-6 din H.G. nr. 925/2006, este clară, completă şi suficientă pentru înlăturarea apărării recurentei.

Declaraţia este într-adevăr posibilă într-o fază incipientă a procedurii dar ea trebuie completată ulterior cu certificatele şi documentele care confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, conform celor detaliate de instanţa de fond.

Cu privire la dovada capacităţii tehnice a ofertantului declarat câştigător (apărarea "e")

Înalta Curte constată că prin fişa de date a achiziţiei se solicită expres certificate de tip Google AdWords deţinute de societatea ofertantă sau de către angajaţi cu contract de muncă ai acesteia, precum şi 5 CV-uri ale unor persoane care activează în cadrul societăţii, cu activitate directă în zona proiectării de site-uri www.

Prima instanţă a reţinut că s-a făcut dovada depunerii unui singur certificat de tip Google AdWords deţinut de către o persoană angajată a SC B. SRL, care nu a avut calitatea de societate ofertantă.

Altfel spus, instanţa de fond a reţinut că din actele şi lucrările dosarului rezultă că cerinţele din fişa de date nu au fost respectate.

Această stare de fapt nu poate fi pusă în discuţie pe calea recursului, care este limitat la chestiuni de drept; de asemenea, este suficientă pentru a reţine existenţa neregulii.

Apărarea recurentei bazată pe prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 este nerelevantă deoarece, pe de-o parte, nu schimbă starea de fapt, iar pe de alta, reprezintă o critică indirectă a propriei fişe de date a achiziţiei.

Cu privire la menţionarea în caietul de sarcini a mărcii unor produse (apărarea "g")

Definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse este interzisă expres de dispoziţiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Este adevărat că art. 38 alin. (2) din acelaşi act normativ permite o derogare, "dar numai în mod excepţional", atunci când sunt îndeplinite condiţiile expres arătate în alineat, respectiv "în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent".

În acest context, stricta interpretare folosită de instanţa de fond este singura adecvată.

Aşa fiind, văzând că recurenta nu a adus nicio justificare referitoare la situaţia de excepţie pe care o invocă, Înalta Curte va respinge şi această apărare.

Cu privire la principiul proporţionalităţii (apărarea "d" şi "h")

Potrivit principiului proporţionalităţii, "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv" (art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011).

Importanţa principiului rezultă atât din împrejurarea că implementarea lui în legea internă a reprezentat unul din motivele adoptării O.U.G. nr. 66/2011 (cf. expunerii de motive din partea introductivă a actului normativ) cât şi din faptul că a primit o definiţie legală iar textul ordonanţei de urgenţă face referire repetată la aplicarea lui.

Recurenta formulează o critică generală a sentinţei, pretinzând in abstracto că instanţa de fond a nesocotit acest principiu (apărarea "h"), precum şi o critică particulară referitoare la împrejurarea că, atât autoritatea administrativă emitentă a Deciziei OI/1016/ES din 2 decembrie 2013 (prin care a fost soluţionată contestaţia împotriva primei note de constatare, cea din 27 septembrie 2013) cât şi prima instanţă, au neglijat să dea efect împrejurării că informaţia de pe CD-ul conţinând oferta tehnică a SC A. SRL a putut fi efectiv accesată şi luată în considerare la stabilirea ofertei câştigătoare, deşi în nota de constatare se afirma contrariul (apărarea "d").

Prima apărare ("h") va fi înlăturată deoarece, datorită generalităţii ei, nu are un obiect pe care instanţa de control să-l poată verifica.

Cea de-a doua apărare va fi de asemenea înlăturată deoarece, aşa cum corect a arătat instanţa de fond, situaţia descrisă nu a reprezentat un motiv distinct de sancţionare ci doar o circumstanţă constatată de autoritatea de control asupra căreia s-a revenit în procedura administrativă prealabilă sesizării instanţei. Aşadar, nu este caz de reindividualizare a corecţiei financiare doar pentru acest considerent.

În consecinţă, pentru motivele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 497 C. proc. civ. (2010), va respinge recursul.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Academia de Studii Economice din Bucureşti împotriva Sentinţei civile nr. 1232 din 14 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 21 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM