EU-funded procurement: whether a SEAP clarification of qualification criteria necessitates a corrigendum in the Official Journal of the EU.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată, reclamantul Municipiul Bacău a contestat Decizia nr. 121 din 9 aprilie 2014 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care i-a fost respinsă contestaţia administrativă împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 7968 din 4 februarie 2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 15 din 16 februarie 2015 Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea astfel cum a fost precizată şi formulată de reclamantul Municipiul Bacău, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, a anulat nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, la data de 4 februarie 2014 şi înregistrată la emitent sub nr. 7968 din 4 februarie 2014, precum şi Decizia nr. 121 din 9 aprilie 2014 a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 7968 din 4 februarie 2014 s-a aplicat o corecţie financiară de 5% pentru Contractul de achiziţie servicii nr. 69110 din 28 decembrie 2012 încheiat de intimata-reclamantă cu Asocierea SC A., SC B. Strategic Solutions SRL Iaşi şi SC B. SRL Iaşi, conform pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În cadrul Anunţului de participare nr. 137392 din 11 iulie 2012 la cerinţa de calificare nr. 3, s-a solicitat: "Etnograf • Studii superioare, absolvent Institutul de Etnografie şi Folclor", formă publicată şi în D.. În cadrul clarificării nr. 3 s-a precizat faptul că "Pentru Expertul Etnograf, se acceptă şi o persoană care are finalizate studii superioare de licenţă, şi Certificat de Etnograf de către Ministerul Culturii şi Cultelor în conformitate cu prevederile art. 27 alin. (2) şi art. 53 alin. (1) din Legea nr. 182/2000".

Deoarece Clarificarea nr. 3 nu a fost publicată în D., iar modificările intervenite au fost publicate sub formă de clarificare şi nu de erată, s-a constatat încălcarea prevederilor art. 2 şi art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii.

Recurentul consideră că nepublicarea eratei datorită modificărilor survenite la nivelul anunţului de participare, afectează participarea operatorilor economici din Uniunea Europeană la procedura de achiziţie, aceştia nefiind informaţi despre schimbările intervenite la nivelul documentaţiei de atribuire.

Noţiunea de "clarificare" este echivalentă cu cea de lămurire, explicare, a face mai uşor de înţeles şi, prin urmare, explicarea sensului unei cerinţe de calificare nu implică o modificare/completare/rectificare a conţinutului cerinţei, în acest sens fiind şi dispoziţiile art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 171/2012.

Noţiunea de "erată" reprezintă semnalarea şi îndreptarea unei greşeli, ceea ce echivalează cu modificarea cerinţei eronate într-o cerinţă conform cu necesităţile autorităţii contractante.

În speţă, nu se poate reţine susţinerea instanţei de fond în sensul că este vorba doar de o clarificare şi nu de o modificare a cerinţei iniţiale.

În opinia recurentului, Clarificarea nr. 3 a completat în fapt cerinţa iniţială. Dacă iniţial nu puteau fi admişi decât absolvenţi ai Institutului de Etnografie şi Folclor, ulterior s-au acceptat şi persoane deţinătoare a unui "Certificat de Etnograf de către Ministerul Culturii şi Cultelor".

Deci, intimata-reclamantă a relaxat cerinţele iniţiale, permiţând accesul unui număr mai mare de persoane la procedura de achiziţie.

Susţinerea instanţei privind Clarificarea nr. 3 în sensul că aceasta doar lămureşte faptul că era necesară şi acreditarea ca expert de către Ministerul Culturii şi Cultelor nu poate fi primită.

Astfel, prin solicitarea de clarificări, SC B. SRL menţionează expres faptul că Institutul de Etnografie şi Folclor nu are rol de pregătire a personalului şi, pe cale de consecinţă, nici absolvenţi, Clarificarea nr. 3 menţionează că "se acceptă şi o persoană care are finalizate studii superioare de licenţă, şi Certificat de Etnograf de către Ministerul Culturii şi Cultelor".

Prin urmare, intimata-reclamantă a admis acest punct de vedere, sens în care prin Clarificarea nr. 3 s-au admis şi persoane cu Certificat de etnograf. Pe cale de consecinţă, cerinţa iniţială a fost completată, nefiind vorba doar de o lămurire cum reţine instanţa de fond.

De asemenea, este eronată şi susţinerea instanţei în sensul că nu s-a încălcat principiul transparenţei deoarece anunţul de participare publicat în D. a garantat un nivel de publicitate adecvat.

Ceea ce omite însă instanţa să precizeze este faptul că, în timp ce operatorilor economici naţionali li se permite accesul la procedură pe baza unui certificat emis de Ministerul Culturii şi Cultelor (ca urmare a modificării cerinţelor), operatorilor economici europeni nu li se permite această facilitate ca urmare a neaducerii la cunoştinţa acestora a modificărilor intervenite.

Faptul că art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 permite autorităţii contractante solicitarea unor certificate emise de către o autoritate publică competentă nu are relevanţă în cauză, deoarece corecţia financiară a fost aplicată pentru nepublicarea unui anunţ de tip erată.

În opinia recurentului, intimata-reclamantă nu a respectat prevederile legale referitoare la informarea în mod corespunzător a tuturor potenţialilor ofertanţi cu privire la criteriile de calificare şi selecţie pe care urma să le aibă în vedere la selecţia ofertelor, fapt sancţionat de subpunctul 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv "contractul a fost atribuit cu respectarea cerinţelor privind publicitatea, reglementate de legislaţia naţională şi comunitara privind achiziţiile publice, dar în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare nu au fost expuse toate criteriile de calificare şi selecţie".

Se mai arată că în nota de constatare nu s-a contestat dreptul intimatei-reclamante de a «licita anumite certificări, motiv pentru care această susţinere a instanţei de fond este străină de natura cauzei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Municipiul Bacău a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 20 octombrie 2016, recursul a fost admis în principiu.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că reclamantul Municipiul Bacău este beneficiarul unei finanţări europene nerambursabile, în baza Contractului de finanţare nr. 2036 din 8 august 2011, pentru proiectul "Complexul cultural E.". Valoarea eligibilă nerambursabilă din Fondul European de Dezvoltare Regională este de 606.342,83 RON (85% din valoarea totală a proiectului).

În realizarea acestui proiect, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin licitaţie publică deschisă - on line, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect servicii de proiectare, "Servicii de realizare studiu şi materiale de promovare pentru proiectul «"Complexul cultural E.»". Valoarea estimată a contractului, fără TVA, a fost de 715.597,5 RON, respectiv 157.029 euro (la cursul de la data publicării anunţului de participare în SEAP).

Anunţul de participare a fost înregistrat în SEAP la nr. 137392 din 14 iulie 2012, fiind transmis spre publicare şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. În acest anunţ de participare, la cerinţa de calificare nr. 3 s-a menţionat:

"Etnograf • Studii superioare, absolvent Institutul de Etnografie şi Folclor", anunţ publicat şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Ulterior, prin clarificarea nr. 3 (adresa nr. 5542 din 10 august 2012) - publicată în SEAP, autoritatea contractantă a precizat că "pentru expertul etnograf se acceptă şi o persoană care are finalizate studii superioare de licenţă şi Certificat de Etnograf de către Ministerul Culturii şi Cultelor în conformitate cu prevederile art. 27 alin. (2) şi art. 53 alin. (1) din Legea nr. 182/2000.

Contractul de prestări servicii a fost încheiat cu ofertantul SC B. Strategic Solutions SRL şi F., cu o valoare de 693.682,50 RON (fără TVA).

Prin nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată la nr. 7968 din 4 februarie 2014, Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în sarcina reclamantului, s-a stabilit, în conformitate cu O.U.G. nr. 66/2011, o corecţie financiară de 5% din valoarea eligibilă a contractului verificat.

Prin Decizia nr. 121 din 9 aprilie 2014 pârâtul a respins, ca nefondată, contestaţia formulată de reclamant împotriva Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 7968 din 4 februarie 2014.

Înalta Curte constată că nepublicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a Clarificării nr. 3 a făcut obiectul controlului efectuat de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice -Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR

Şi în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 79687 din 4 februarie 2014, cât şi în Decizia nr. 121 din 9 aprilie 2014, a fost reţinută încălcarea de către Municipiul Bacău, în calitate de autoritate contractantă, a dispoziţiilor art. 50, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 26, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit dispoziţiilor art. 50, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"anunţul publicat la nivel naţional nu trebuie să conţină alte informaţii faţă de cele existente în anunţul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi trebuie să menţioneze data transmiterii către Comisia Europeană",

Art. 26, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, stipulează că, "în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE".

Conform art. 37, alin. (5) din Directiva 18/2004/CE, paragraful 1:

"anunţurile şi conţinutul acestora nu pot fi publicate la nivel naţional înainte de data la care sunt transmise Comisiei", iar paragraful 2 stabileşte că "anunţurile publicate la nivel naţional nu trebuie să cuprindă alte informaţii decât cele cuprinse în anunţurile trimise Comisiei sau publicate pentru un profil de cumpărător în conformitate cu art. 35, alin. (1) primul paragraf şi trebuie să menţioneze data la care anunţul a fost trimis Comisiei sau data publicării pentru profilul cumpărătorului".

Înalta Curte constată că este obligatorie identitatea de conţinut între anunţul de participare publicat la nivel naţional şi cel publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi că publicarea la nivel naţional este ulterioară transmiterii anunţului către Comisia Europeană.

În acest sens, instanţa de control judiciar apreciază că în mod corect a reţinut prima instanţă că nu s-a constatat o lipsă de identitate între anunţul de participare publicat la nivel naţional şi la nivel comunitar, cu menţiunea că neregula constatată se referea de fapt la nepublicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unui răspuns la o solicitare de clarificări adresată de unul dintre operatorii interesaţi de procedură, în baza art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, Înalta Curte are în vedere şi faptul că în condiţiile în care organul de control a calificat răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 3 ca fiind o modificare şi/sau o completare a criteriilor de calificare şi selecţie, fără însă a reţine şi incidenţa dispoziţiilor art. 179, alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, nu se poate reţine că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 3, autoritatea contractantă a completat sau modificat criteriile de calificare şi selecţie cu referire la capacitatea profesională pentru a fi incidentă obligaţia publicării, sub forma unui anunţ de tip erată, a acestor completări/modificări în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Pe de altă parte, Înalta Curte apreciază că interpretarea dată de organul de control dispoziţiilor analizate este una rigidă, deosebit de formală, cu atât mai mult cu cât, comparând textul iniţial din anunţul de participare cu răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 3 se constată că nivelul studiilor cerut în privinţa expertului etnograf este acelaşi, de studii superioare, iar prin răspunsul la solicitarea de clarificări lămurindu-se faptul că necesară era acreditarea ca expert de către organismul ştiinţific de avizare (în domeniul patrimoniului cultural naţional) al Ministerului Culturii şi Cultelor.

Nu se poate reţine nici încălcarea principiului transparenţei, având în vedere faptul că anunţul de participare publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a garantat fiecăruia dintre potenţialii participanţi un nivel de publicitate adecvat în privinţa criteriilor de calificare şi selecţie.

Prin urmare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că în mod corect a reţinut instanţa de fond faptul că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 3, nu s-au modificat ori completat criteriile de calificare şi selecţie publicate în anunţul de participare şi că pentru acesta nu este impusă cerinţa dublei publicări în SEAP şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, motiv pentru care se constată că susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 15 din 16 februarie 2015 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM