5% EU fund financial correction for excessive qualification criteria in public procurement; absence of effective competition restriction under O.U.G. 34/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal reclamantul Municipiul Petroşani a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene şi Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru POR solicitând anularea Deciziei nr. 81 din 19 iulie 2013 pronunţată în soluţionarea contestaţiei administrative formulate împotriva notei de constatare nr. 40534 din data 22 mai 2013 şi implicit anularea Notei de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. 40534 din data 22 mai 2013 şi obligarea pârâtului la restituirea sumei de 294 RON şi TVA recuperabilă în valoare de 72 RON, reprezentând reducerea procentuală la cheltuielile solicitate spre rambursare prin Cererea de rambursare nr. 7 aferente Contractului de proiectare nr. 11938 din 13 iulie 2010, conform corecţiei financiare de 5% aplicată prin Nota de constatare nr. 40534 data 22 mai 2013.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 93 din 11 mai 2015 Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea astfel cum a fost formulată şi precizată de reclamantul Municipiul Petroşani, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene şi Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru POR şi în consecinţă, a anulat Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 81 din 19 iulie 2013 emisă de pârât, precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40534 din 22 mai 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, acţiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitaţii adecvate.

Astfel, în jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Este corectă concluzia instanţei de fond că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei/producerii unui prejudiciu.

Atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecţii financiare/reduceri procentuale.

În ceea ce priveşte cerinţa de calificare din fişa de date a achiziţiei, instanţa de fond s-a aflat într-o gravă eroare, în sensul că nu a reţinut că prin respectiva cerinţă, Municipiul Petroşani a solicitat potenţialilor operatori economici participanţi la procedura de achiziţie să depună bilanţul contabil la data de 31 decembrie 2008 şi la data de 31 decembrie 2009, din care să rezulte o activitate profitabilă.

Prin impunerea unei astfel de cerinţe minime obligatorii, Municipiul Petroşani a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, fiind încălcate, pe cale de consecinţă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice.

În Nota justificativă privind impunerea cerinţelor minime de calificare nr. 8822 din 1 iunie 2010 emisă de Municipiul Petroşani nu a fost prezentată o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza cerinţei privind impunerea ca din bilanţul pe anii 2008 şi 2009 să rezulte şi o activitate profitabilă (alegerea acestei soluţii reprezentând o situaţie de excepţie şi nu o regulă).

Întocmirea Notei justificative numai pentru ca procedura de licitaţie să fie conformă din punct de vedere scriptic cu legislaţia în vigoare, nu poate echivala cu respectarea prevederilor legale în vigoare.

În opinia recurentei există suficiente elemente care pot indica situaţia economico-financiară a societăţii doar din prezentarea bilanţului contabil, şi nu prin faptul că societatea a înregistrat sau nu profit, devenind astfel o condiţie restrictivă încălcând dispoziţiile art. 176, art. 178, alin. (2) şi ale art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (1) şi alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte motivele de nelegalitate a actelor administrative, instanţa de fond a reţinut în mod greşit ca fiind emise cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, prin raportare la Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, prin care au fost declarate neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011

În speţă, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40534 din 22 mai 2013, a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea Contractului de servicii de proiectare nr. 11938 din 13 iulie 2010, încheiat de către autoritatea contractantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Petroşani cu SC A. SRL, în baza pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, valoarea corecţiei financiare rezultate fiind în sumă de 2.562,01 RON.

Prin urmare, se vor avea în vedere considerentele reţinute de Curtea Constituţională, actul normativ în vigoare la momentul săvârşirii neregulii (29 august 2009) era O.G. nr. 79/2003, iar nu O.U.G. nr. 66/2011.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Municipiul Petroşani a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 29 iunie 2016, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 16 februarie 2017 având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toţi membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că reclamantul UAT Municipiul Petroşani a procedat la atribuirea unui contract de servicii având ca obiect servicii de proiectare şi asistenţă tehnică pentru proiectul "Reabilitare străzi zona centrală a municipiului Petroşani", criteriul de atribuire fiind "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic".

Potrivit Raportului procedurii nr. 10607 din 24 iunie 2010, au depus oferte un număr de 5 operatori economici, societatea declarată câştigătoare fiind SC A. SRL Deva, cu care reclamantul a încheiat Contractul de servicii nr. 11939 din 13 iulie 2010.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 22 mai 2013, nr. 40534/2013 de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, s-a aplicat reclamantului o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului verificat, rezultând o creanţă bugetară în sumă de 2.379,01 RON şi TVA recuperabilă, întrucât s-a apreciat că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie publică la atribuirea contractului, prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare excesive şi restrictive, încălcându-se prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în cuprinsul notei de constatare, s-a reţinut că, prin fişa de date a achiziţiei reclamantul a solicita ca cerinţă minimă obligatorie " prezentarea bilanţului contabil la data de 31 decembrie 2008 şi la data de 31 decembrie 2009 din care să rezulte o activitate profitabilă".

Împotriva acestei Note de constatare a neregulilor, reclamantul a formulat contestaţie în temeiul art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, care a fost respinsă de către pârât prin Decizia nr. 81 din 19 iulie 2013.

Înalta Curte constată că au depus oferte un număr de 5 operatori economici, dintre care două au fost descalificate ca urmare a lipsei garanţiei de participare, iar una a fost respinsă ca neconformă.

În consecinţă, criteriul de atribuire s-a aplicat doar ofertelor admisibile, respectiv ofertei depuse de B. SA Bucureşti care a oferit un preţ de 139.700 RON, fără TVA şi celei declarate câştigătoare, cu o ofertă de 45.000 RON, fără TVA.

Prin urmare, se observă că nu această cerinţă a determinat respingerea ofertelor necâştigătoare, nici unul dintre ofertanţi nefiind descalificat pentru acest criteriu.

Astfel, instanţa reţine că, raportat la starea de fapt şi de drept menţionate anterior, nu se poate considera că s-a urmărit restricţionarea concurenţei, deoarece această cerinţă privea toţi ofertanţii locali şi externi, autoritatea contractantă urmărind ca eventualul câştigător al licitaţiei să dispună de capacitatea financiară care să asigure executarea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale.

Or, din Nota justificativă nr. 8822 din 1 iunie 2010 rezultă că reclamantul a justificat această cerinţă, prin aceea că este necesară pentru a verifica capacitatea financiară de susţinere a contractului de către operatorii economici, deoarece autoritatea contractantă nu acordă avans pentru execuţia contractului, iar cifra de afaceri arată performanţa economică a operatorilor economici.

Înalta Curte mai constată că nu s-a dovedit faptul că au existat operatori economici interesaţi de atribuirea contractului de servicii care să fi renunţat la intenţia de participare la procedura de atribuire urmare a faptului că nu îndeplineau cerinţa minimă de calificare în discuţie şi nici faptul că au fost depuse contestaţii la documentaţia de atribuire în legătură cu aceste criterii.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "autoritatea' " contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În acest sens dispun şi prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorităţii contractante să restricţioneze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Legiuitorul a instituit excepţia de la prevederile legale generale, pentru situaţiile în care anumite necesităţi ale autorităţii contractante solicită impunerea unor cerinţe mai restrânse decât cele general aplicabile.

În această situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva, în cuprinsul notei justificative, care este necesitatea sa, precum şi legătura de cauzalitate dintre necesitate şi restrângerea condiţiilor de participare la procedură.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, "neregula" este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Dar la constatarea neregulilor se impune a se analiza consecinţele pe care abaterea săvârşită le-a avut asupra procedurii de achiziţie publică din perspectiva modului de aplicare a principiului proporţionalităţii.

Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate prin fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice a apreciat că "pentru a stabili valoarea corecţiei, în conformitate cu principiul proporţionalităţii, va ţine seama de natura abaterii sau a modificării, precum şi de proporţiile şi de consecinţele financiare ale neregulilor".

În ceea ce priveşte invocarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, Înalta Curte constată că prin aceasta au fost declarate neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc acţiunea beneficiarului finanţării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare, care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului şi Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunile beneficiarului finanţării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, prin Hotărârea Curţii din 26 mai 2016, a statuat că:

"principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Se poate aprecia că aplicarea corecţiei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei a avut loc. sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a apreciat că actele contestate sunt nelegale deoarece nu s-a făcut dovada restricţionării accesului la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 93/2015 din 11 mai 2015 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM