Public Procurement: Financial Correction for Failure to Publish Minimum Qualification Criteria Violating Transparency Principle

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată, reclamantul Municipiul Alba Iulia reprezentat prin Primar a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 153 din 5 mai 2014 emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul de soluţionare contestaţii;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 13.641 din 3 martie 2014, privind proiectul cod SM1S 6964 cu titlul "Reconstituire şi punere în valoare acces latura de vest Cetatea Alba Carolina, Fortificaţia de tip Vauban, Municipiul Alba Iulia 14 + 600", beneficiar U.A.T. Municipiul Alba Iulia emisă de către Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul pârâtei;

- exonerarea pe cale de consecinţă a Municipiului Alba Iulia de la plata tuturor sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 13.641 din 3 martie 2014.

- obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate cu derularea acestui proces în temeiul art. 451 C. proc. civ.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 277 din 24 noiembrie 2014 Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamantul Municipiul Alba Iulia a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că toate cerinţele de calificare din documentaţia de atribuire, respectiv din fişa de date a achiziţiei au fost aduse la cunoştinţă potenţialilor operatori economici, prin invitaţia de participare nr. 193.780 din 6 februarie 2009 acceptată de către A.N.R.M.A.P. şi publicată în S.E.A.P. Până la data deschiderii ofertelor nici unul dintre operatorii economici interesaţi de această procedură nu au adus la cunoştinţă autorităţii contractante că unele cerinţe din anunţul de participare publicat în S.E.A.P., respectiv din documentaţia de atribuire încalcă prevederile legale în materie de achiziţii publice.

Autoritatea contractantă a anexat la secţiunea "Documentaţie şi clarificări"- Fişa de date a achiziţiei care conţine toate cerinţele minime de calificare solicitate potenţialilor ofertanţi. La o simplă accesare se puteau obţine toate informaţiile necesare (Adresa nr. 94.013 din 25 noiembrie 2013 a Autorităţii contractante către ADR Centru, pct. 3).

La data publicării invitaţiei de participare în SEAP, Autoritatea contractantă a precizat la rubrica "Modul de obţinere a documentaţiei de atribuire" că documentaţia de atribuire se poate obţine la adresa:

"Alba Iulia, str. xx nr. yy, camera zz, cost documentaţie 30 RON"

La acea dată, în cadrul invitaţiei de participare aferentă procedurii simplificate "cerere de ofertă", nu exista posibilitatea să fie publicate în SEAP toate informaţiile din Fişa de date în mod similar unui Anunţ de participare, deoarece rubrica Criterii de calificare din invitaţie era limitată la un anumit număr de caractere. Acest neajuns a fost reglementat doar în anul 2011 prin introducerea unor noi facilităţi tehnice oferite de SEAP care să asigure condiţii pentru ca Autoritatea contractantă să poată publica întreaga Documentaţie de atribuire aferentă unei invitaţii de participare sau Anunţ de participare. De asemenea, O.U.G. nr. 34/2006 prevede în anexa 3A doar informaţiile care trebuie incluse în anunţurile de participare pentru achiziţiile publice nu şi pentru o procedură simplificată de "cerere de oferte" cum a fost în speţă procedura de atribuire a contractului de servicii.

Publicarea tuturor cerinţelor de calificare era asigurată de către SEAP doar pentru anunţurile de participare, respectiv pentru procedurile de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, dialog competitiv, negociere în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Nu lipsit de relevanţă este faptul că legislaţia în vigoare prevede dreptul operatorilor economici să notifice autoritatea contractantă cu privire la o pretinsă încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi să sesizeze Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterea dreptului pretins, ori a interesului legitim, în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la conştiinţă, în conformitate cu prevederile art. 256<SUP>1</SUP> alin. (1), respectiv 256<SUP>2</SUP> alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În urma verificărilor efectuate se putea concluziona că,în cauză, contractul a fost atribuit cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, însă nu au fost respectate unele obligaţii auxiliare, dar acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar, existând posibilitatea de a nu se aplica nici o corecţie financiară, conform pct. 1.12 din anexă la O.U.G. nr. 66/2011.

Autoritatea contractantă a întocmit Nota justificativă, nr. 5526/2 din 5 februarie 2009, privind stabilirea criteriilor minime de calificare pentru achiziţia publică de servicii în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 .

Conform art. 9 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca cerinţă minimă, în raport cu situaţia economică şi financiară a ofertanţilor/candidaţilor, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

În fapt, toate cerinţele formulate în documentaţia de atribuire cu experienţa similară a ofertantului au avut ca unic obiectiv atingerea unui nivel de calitate a serviciilor de implementare a proiectului care să asigure succesul acestuia şi să reducă la minim probabilitatea de eşec.

Recurentul consideră că cerinţa criticată nu încalcă prevederile explicite ale O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, iar cerinţele minimale care pot fi formulate în documentaţia de atribuire au fost clarificate prin prevederile Ordinului nr. 509/2011 - Anexa 1, doar la aproximativ 2 ani după momentul finalizării procedurii de atribuire criticate.

Se mai susţine că cerinţele impuse de către autoritatea contractantă în procedura de achiziţie publică sunt direct proporţionale cu specificul contractului atribuit, nu au fost restrictive şi au fixat un profil clar al ofertantului pentru a elimina un risc posibil de neîndeplinire a contractului.

În acest context trebuie reţinute şi principiile ce rezultă din jurisprudenţa Tribunalului Uniunii Europene prin care au fost analizate aspecte privitoare la modul de stabilire a criteriilor de evaluare atunci când autoritatea contractantă optează pentru criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic". (Hotărârea din 19 martie 2010 pronunţată în cauza T-50/05, Europaiki Dynamiki - Proigmena Systimata I ilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE c/Comisiei Eropene, Hotărârea din 2 martie 2010 pronunţată în cauza T-70/05, Europaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE c/Agence europeenne pour la securile maritime (EMSA)

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 18 mai 2016, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 16 februarie 2017 având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toţi membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că recurentul, în calitate de beneficiar al proiectului "Reconstituire şi punere în valoare acces latura de vest Cetatea Alba Carolina, Fortificaţia de tip Vauban, Municipiul Alba Iulia 14 + 600", a aplicat procedura de cerere oferte pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect " elaborare documentaţie tehnico - economică" - fază documentaţie de avizare a lucrărilor de intervenţie. Criteriul de atribuire utilizat a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. În cadrul procedurii au fost depuse două oferte, ambele declarate admisibile, fiind desemnată câştigătoare oferta depusă de SC A. SRL, cu care recurentul a încheiat ulterior Contractul de servicii nr. 682 din 3 martie 2009.

Echipa de control din cadrul pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri a efectuat verificarea legalităţii atribuirii contractului, care s-a finalizat cu întocmirea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, nr. 13641 din 25 februarie 2014, prin care s-a aplicat recurentului o corecţie financiară de 25% calculată la valoarea contractului verificat, rezultând o creanţă bugetară în valoare de 52.216,52 RON.

În cuprinsul notei de constatare, s-a reţinut că, autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece în invitaţia de participare nu sunt menţionate cerinţele minime obligatorii, fiind astfel încălcat principiul concurenţei şi al transparenţei, prin neasigurarea unei competiţii adecvate, neregulă pentru care s-a aplicat o corecţie de 25% din valoarea contractului verificat.

Înalta Curte constată că recurentul a menţionat în Invitaţia de participare nr. 193780 din 6 februarie 2009, publicată la aceeaşi dată, ca şi criterii de calificare: declaraţii privind eligibilitatea; declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181; situaţia economico - financiară; informaţii privind subcontractanţii. De asemenea, la modul de obţinere a documentaţiei de atribuire a specificat următoarea adresă: Alba Iulia, str. . . . . . . . . . . ., nr. 5A, camera 113, cost documentaţie 30 RON.

În acest context, echipa de control din cadrul ministerului pârât a reţinut că în SEAP nu se regăsesc publicate criteriile de calificare, nici în invitaţia de participare şi nici documentaţia de atribuire la rândul ei nepublicată, constatând astfel încălcarea principiului transparenţei în conformitate cu art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Deci, recurentul nu numai că nu a menţionat în cadrul invitaţiei de participare criteriile minime de calificare, astfel cum o cer prevederile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, dar nu a procedat nici la publicarea documentaţiei de atribuire, ci doar s-a limitat la a informa posibilii ofertanţi că această documentaţie se poate obţine contra cost de la o anumită adresă.

Cunoaşterea criteriilor minime de calificare de către ofertanţi, precum şi a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat invitaţia de participare este esenţială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaşte faptul dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de licitaţie, să poată să îşi pregătească documentele specifice solicitate şi să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitaţie.

Conform pct. 2, subpct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 referitor la conceptul de "asigurarea unui grad adecvat de publicitate", se menţionează că principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie.

Aplicarea principiului transparenţei presupune aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul respectiv să-şi poată exprima interesul de a participa la procedura respectivă.

Cum la procedura de atribuire nu au participat decât doi operatori economici, este evident că prin nepublicarea acestor cerinţe de calificare autoritatea contractantă a restricţionat participarea altor ofertanţi la procedură, fiind încălcat principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, care stă la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.

Prin fişa de date a achiziţiei, la secţiunea V.4 - Informaţii privind capacitatea tehnică, recurentul a cerut ca pentru dovedirea experienţei similare ofertantul trebuie să facă dovada încheierii şi îndeplinirii în ultimii 3 ani a cel puţin 5 contracte, al căror obiect a fost prestarea unor servicii similare - restaurare monumente.

Astfel fiind, raportat la aceste împrejurări de fapt, instanţa de control judiciar apreciază că cerinţa impusă de recurent era una restrictivă, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,.

În acest sens dispun şi prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorităţii contractante să restricţioneze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Legiuitorul a instituit excepţia de la prevederile legale generale, pentru situaţiile în care anumite necesităţi ale autorităţii contractante solicită impunerea unor cerinţe mai restrânse decât cele general aplicabile.

În această situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva, în cuprinsul notei justificative, care este necesitatea sa, precum şi legătura de cauzalitate dintre necesitate şi restrângerea condiţiilor de participare la procedură.

Înalta Curte constată că, orice altă cerinţă minimă de calificare impusă ofertanţilor, contrară dispoziţiilor legale imperativ aplicabile la momentul derulării procedurii, reprezintă încălcări ale cadrului legal în materia achiziţiilor publice, sens în care, echipa de control a dispus, în mod temeinic şi legal, aplicarea unei corecţii financiare recurentului.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, "neregula" este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, defineşte "neregularitatea" ca " orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate prin fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice a apreciat că "pentru a stabili valoarea corecţiei, în conformitate cu principiul proporţionalităţii, va ţine seama de natura abaterii sau a modificării, precum şi de proporţiile şi de consecinţele financiare ale neregulilor".

Şi în O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora este consacrat principiul proporţionalităţii, actul normativ fiind emis tocmai pentru implementarea acestui principiu şi "în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat".

Chiar art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că orice acţiune de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din nereguli se impune a fi realizată cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinând seama de natura şi gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi implicaţiile financiare ale acesteia.

În art. 2 alin. (1) lit. n) din acelaşi act normativ se prevede dacă în aplicarea principiului proporţionalităţii orice măsuri administrative adoptate trebuie să fie adecvate, necesare şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi funcţia acestora şi de impactul financiar asupra proiectului/programului respectiv.

Cât priveşte natura juridică a corecţiei aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95, Înalta Curte reţine că aplicarea acestei corecţii nu constituie o sancţiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii.

Aşa cum s-a statuat în jurisprudenţa CJUE (Hotărârile în cauzele C- 465/10 şi C-199/03) şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării, astfel că nu pot fi reţinute criticile recurentei ce se referă la caracterul pur formal al neregulilor.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că actele administrative contestate în cauză sunt temeinice şi legale, iar susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, instanţa de fond pronunţând o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin Primar împotriva Sentinţei civile nr. 277 din 24 noiembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM