Recovery of EU-funded rural development aid for conflict of interest in public procurement: prohibition on employing the tender evaluation committee president by the awardee

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată reclamanta Comuna Gura Foii, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (fostă Agenţia de Plăţii pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit), a solicitat anularea Deciziei nr. 26.967 din 5 august 2014 emisă de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale privind soluţionarea Contestaţiei nr. 2467 din 11 iulie 2014, precum şi anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la pârâtă sub nr. x.323 din 26 iunie 2014, precum şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 81 din 8 aprilie 2015 Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 26967 din 5 august 2014 ca neîntemeiată, a respins acţiunea formulată de reclamanta Comuna Gura Foii, prin primar, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, (fostă Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit), ca neîntemeiată şi a dispus restituirea cauţiunii în sumă de 2.000 RON după rămânerea definitivă a hotărârii.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta Comuna Gura Foii a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului recurenta arată că instanţa de fond şi-a întemeiat soluţia pe faptul că cele patru procese-verbale de predare - primire a unor înscrisuri ce emanau de la consultatul SC A. SRL, ar fi documente necesare în implementarea Proiectului "Modernizare drumuri de exploatare agricolă în comuna Gura Foii", care au fost anexate cererii de plată înaintată de beneficiar, însă acestea nu puteau crea o situaţie juridică care ar fi modificat fondul problemei.

Recurenta mai susţine că instanţa de fond în mod greşit a apreciat că B. (curierul) a participat efectiv la derularea contractului de achiziţie publică prin semnarea unor documente şi că acestea au reprezentat dovezi ale îndeplinirii contractului de consultanţă, însă din înscrisurile depuse la dosar rezultă că echipa de implementare a proiectului a fost neschimbată, aceasta fiind constituită pe întreaga perioadă de timp privind derularea acestuia din consultanţii: C. - manager de proiect şi expert financiar; B. - consultant juridic şi D. - expert în domeniul achiziţiilor publice.

Preşedintele comisiei de evaluare a ofertelor din cadrul autorităţii contractante a fost B., angajat în cadrul Primărie Comunei Gura Foii în calitate de consilier al primarului, numit de beneficiar, prin Dispoziţia nr. 236 din 10 noiembrie 2010, iar potrivit documentelor prezentate la licitaţie ofertantul - SC A. SRL şi-a prezentat echipa sa de proiect.

Odată cu derularea procedurii de selecţie de ofertă privind încheierea contractului de achiziţie publică prin SEAP, autoritatea contractantă, pe parcursul întregului proces de achiziţie publică, a avut în vedere şi a respectat principiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, eficienta utilizării fondurilor publice şi asumarea răspunderii.

Recurenta mai precizează că în conformitate cu cele menţionate în raportul Autorităţii de audit din cadrul Curţii de Conturi Europene, s-a procedat la efectuare unei verificări a înscrisurilor, a documentelor de către o echipă de experţi din cadrul Centrului Regional de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit 3 Sud Muntenia, având ca obiect un presupus conflict de interese la nivelul ofertantului câştigător şi al preşedintelui comisiei de evaluare a ofertelor din cadrul Primăriei Comunei Gura Foii, judeţul Dâmboviţa, prevăzut de dispoziţiile art. 70 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, actualizată cu modificările şi completările ulterioare.

Se mai arată că B. şi-a încetat activitatea desfăşurată în cadrul Primăriei Comunei Gura Foii, începând cu data de 1 iulie 2011, iar potrivit datelor puse la dispoziţie de către angajatorul său, acesta a fost angajat la data de 4 iulie 2011 în baza unui contract individual de muncă în funcţia de inginer - consultant junior, având cu totul alte atribuţii de serviciu prevăzute în fişa postului raportat la cele prevăzute de consultant în Contractul de prestări de servicii nr. 3804/598 din data de 24 noiembrie 2010.

Angajatul consultantului SC A. SRL a efectuat un serviciu de curierat, ţinând cont de faptul că domiciliul acestuia la acea dată cât şi în prezent, este în Comuna Gura Foii, judeţul Dâmboviţa, motiv pentru care prestatorul a apreciat că nu se afla sub incidenţa dispoziţiilor art. 70 din O.U.G. nr. 34/2006 atât timp cât atribuţiile de serviciu ale angajatului său erau cu totul altele decât cele prevăzute în Contractul de prestări servicii, ţinând cont de faptul că acesta nu şi-a modificat componenţa echipei de implementare a Proiectului "Modernizare drumuri de exploatare agricolă în comuna Gura Foii".

Aşadar, în concluziile expuse în cadrul Proiectului de proces-verbal, Centrul Regional de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit 3 Sud Muntenia a stabilit că debitorul Comuna Gura Foii, îi datorează autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene (E.), un debit în valoare totală de 51.054,00 RON format din suma de 40.843,20 RON aferent bugetului Uniunii Europene şi suma de 10.210,80 RON către bugetului de stat. În conformitate cu prevederile art. 42 alin. (l) din O.U.G. nr. 66/2011, scadenţa creanţei bugetare stabilită prin Proiectul de procesul-verbal de constatare a neregulilor a fost de 30 de zile de la data comunicării acestuia, iar potrivit dispoziţiilor art. 43 lit. a) din acelaşi act normativ, constituie titlu executoriu.

Cât priveşte Contractul nr. x din 17 martie 2010 pentru care s-a emis Factura nr. 257 din 25 noiembrie 2011 al cărui obiect a fost prestarea serviciilor de consultanţă pentru întocmirea cererii de finanţare, s-a apreciat că nu face obiectul discuţiilor dintre cele două părţi, deoarece serviciile prestate de consultant vizează perioada 17 martie 2010 - 15 aprilie 2010 când B. nu figura ca angajat al Primăriei Comunei Gura Foii şi nici al prestatorului SC A. SRL.

Cu privire la angajarea lui B. în scopul implicării acestuia în derularea Contractului de achiziţie publică nr. 3804/598 din 24 noiembrie 2010, s-a apreciat faptul că salariatul B. şi-a încetat activitatea în cadrul Primăriei Comunei Gura Foii începând cu data de 1 iulie 2011, ulterior fiind angajat de agentul economic SC A. SRL, începând cu data de 4 iulie 2011 în baza Contractului individual de muncă nr. 43, în funcţia de inginer - consultant junior, specialitatea acestuia fiind automecanică şi informatică aplicată.

De asemenea se mai arată că echipa managerială desemnată de consultantul - SC A. SRL pentru implementarea Proiectului "Modernizare drumuri de exploatare agricolă în comuna Gura Foii" a rămas neschimbată aşa cum a fost anunţat în documentaţia de depunere şi calificare în SEAP. Beneficiarul - Primăria Comunei Gura Foii neprimind din partea prestatorului nicio decizie de modificare a componenţei echipei de implementare, motiv pentru care recurenta apreciază că nu au fost încălcate dispoziţiile art. 70 din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la cele patru Procese-verbale de predare-primire nr. x din 10 octombrie 2011, nr. 2871 din 4 octombrie 2011, nr. 997 din 1 noiembrie 2011 şi nr. 1001 din 2 noiembrie 2011 semnate la predare de B. şi înaintate Primăriei Comunei Gura Foii, recurenta apreciază conduita acestuia ca fiind una conformă cu legea, acesta efectuând un serviciu de curierat.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 29 iunie 2016, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 16 februarie 2017 având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toţi membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că între reclamantă şi Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (A.F.I.R.) s-a încheiat la data de 20 octombrie 2010 Contractul de Finanţare nr. C xx având ca obiect acordarea unei finanţări nerambursabile de către autoritatea contractantă pentru implementarea proiectului "Modernizare drumuri de exploatare agricolă în comuna Gura Foii, judeţul Dâmboviţa".

La data de 24 noiembrie 2010 între reclamantă şi SC A. SRL a fost încheiat Contractul nr. x.804/598 din 24 noiembrie 2010 având ca obiect prestarea serviciilor de consultanţă privind implementarea proiectului "Modernizare drumuri de exploatare agricolă în comuna Gura Foii", contractul fiind atribuit în urma unei proceduri de cerere de oferte publicată în SEAP.

Preşedintele comisiei de evaluare a ofertelor din cadrul autorităţii contractante a fost B., angajat al Primăriei comunei Gura Foii, în calitate de consilier al primarului. Încetarea contractului de muncă al acestuia a avut loc. începând cu data de 1 iulie 2011, fiind angajat începând cu data de 4 iulie 2011 în funcţie de consultant junior la SC A. SRL.

Cele patru Procese-verbale de predare-primire a unor documente necesare în implementarea proiectului, respectiv cele cu nr. x din 2 noiembrie 2011, nr. 2936 din 10 octombrie 2011, nr. 2871 din 4 octombrie 2011 şi nr. 997 din 1 noiembrie 2011 anexate la cererea de plată auditată au fost semnate de B. în calitate de consultant junior al ofertantului câştigător al licitaţiei de servicii de consultanţă, documente în baza cărora se efectuează respectivele decontări.

Procesele-verbale menţionate mai sus erau semnate de primar, în calitate de reprezentant al beneficiarului. De asemenea,erau semnate şi de B., în calitatea sa de angajat pe postul de Consultant junior al ofertantului câştigător al licitaţiei de servicii consultanţă.

Înalta Curte, având în vedere prevederile art. 70 din O.U.G. nr. 34/2006, constată că societatea comerciala A. SRL nu avea voie să-l angajeze pe B., (preşedintele comisiei de evaluare care a atribuit contractul de prestări servicii consultanţă) pe o perioada de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului.

C. a fost implicat în derularea contractului de prestări servicii în calitate de angajat al SC A. SRL, iar acest lucru constituie o încălcare a legislaţiei privind achiziţiile publice.

Emiterea Procesului-verbal de constatare nr. x din 26 iunie 2014 nu este consecinţa voinţei unilaterale a A.F.I.R., ci rezultatul conduitei defectuoase a recurentei-reclamante în derularea Contractului de finanţare din 20 octombrie 2010, care nu a respectat obligaţiile pe care şi le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 dispun că: "neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Totodată, art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011 dispune că: "În cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sesizează că proiectul nu respectă cerinţele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de reglementările aplicabile se va proceda la întocmirea de procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21, în scopul recuperării creanţei bugetare rezultate din nereguli, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel."

Potrivit Art. 24 alin. (1) şi (2) lit. c) şi d) din Regulamentul Comisiei (UE) nr. 65/2011:

"(1) Controalele administrative se efectuează pentru toate cererile de ajutor, cererile de plată şi celelalte declaraţii necesare a fi depuse de beneficiar sau de o terţă parte şi cuprind toate elementele al căror control prin mijloace administrative este posibil şi oportun. Procedurile includ înregistrarea activităţilor de control efectuate, a rezultatelor verificărilor şi a măsurilor luate cu privire la eventualele neconcordanţe constatate,"

(2) Controalele administrative asupra cererilor de ajutor vizează în special următoarele elemente: ... c) conformitatea operaţiunii pentru care se solicită ajutorul cu normele naţionale şi ale Uniunii Europene aplicabile, privind în special, după caz, achiziţiile publice, ajutorul de stat, precum şi cu celelalte standarde obligatorii relevante prevăzute de legislaţia naţională sau de programul de dezvoltare rurala; d) caracterul rezonabil al costurilor prezentate, care se evaluează printr-un sistem de evaluare adecvat, cum ar fi utilizarea costurilor de referinţă, compararea diferitelor oferte sau un comitet de evaluare;

Potrivit art. 26 alin. (2) din Regulamentul Comisiei (UE) nr. 55/2011: "Controalele la faţa locului privind cererile de plată selectate pentru controlul prevăzut la articolul 25 alineatul (3) din prezentul regulament vizează totalitatea angajamentelor şi a obligaţiilor unui beneficiar care pot fi controlate în momentul vizitei."

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Primirea unui ajutor financiar nerambursabil incumbă tuturor persoanelor beneficiare (beneficiarul direct, dar şi furnizorii/prestatorii/constructorii) respectarea cu stricteţe a condiţiilor de realizare a obiectivului subvenţionat, fapt ce justifică aplicarea din partea Agenţiei de plată a unor măsuri corective, în scopul evitării pe viitor a punerii în dificultate a proiectelor.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a apreciat ca fiind neeligibil Contractul de servicii nr. 3804 din 24 noiembrie 2010, beneficiarului stabilindu-i-se un debit în sumă de 10.000,00 RON la care se adaugă dobânzile aferente, sumă ce reprezintă valoarea ajutorului financiar nerambursabil deja plătit acestuia în cadrul contractului anterior menţionat.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Comuna Gura Foii, prin Primar împotriva Sentinţei nr. 81 din 8 aprilie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM