Public Procurement: Restrictive Qualification and Technical Criteria Violating Competitiveness in EU-Funded Projects

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău la data de 15 octombrie 2014 sub nr. x/32/2014, reclamantul judeţul Bacău a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale Bucureşti, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 7735 din 15 mai 2014, privind proiectul "Sistem informatic geospaţial pentru gestiunea riscurilor şi a intervenţiilor medicale" - SIGRIM, Cod SMIS 5275.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 113 din 8 iulie 2015, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, şi a dispus anularea adresei nr. 1007 din 3 iulie 2014 şi a Notei de constatare nr. 7735 din 16 mai 2014, încheiate de către pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională Bucureşti.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 113 din 8 iulie 2015, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În drept, în conformitate cu O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora - ANEXĂ: Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile, pct. 2.3., prin aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali s-a impus o corecţie de 25 % din valoarea Contractului nr. x din 2 septembrie 2011.

Legislaţia în materia acordării şi gestionării fondurilor europene, la care normele interne s-au adaptat, inclusiv cu privire la achiziţiile publice, care fac parte din procesul de implementare a proiectelor ce urmăresc obţinerea de finanţări din aceste fonduri este unitară în înţelesul pe care îl conferă criteriilor de calificare şi selecţie şi factorilor de evaluare din procedura de atribuire a contractelor de achiziţii.

Apărarea reclamantului în sensul că a urmărit să obţină servicii de calitate deosebită de la experţi cu competenţe şi experienţe dovedite, capabili să ducă la bun sfârşit cu succes sarcinile definite prin caietul de sarcini nu face altceva decât să confirme constatările OIPSI din procesul de verificare a achiziţiilor efectuate, astfel cum rezultă din Raportul de control privind Contractul de finanţare nr. 161/322 din 2 decembrie 2009 - SMIS 5275 înregistrat la MSI-OIPSI cu nr. 3819 din 21 martie 2014.

Totodată, argumentele reclamantului cu privire la faptul că beneficiarii platformei sunt numai instituţii publice care necesită platforme IT speciale, complexe, care asigură un grad ridicat privind securitatea informaţiei ale căror activităţi sunt complet diferite faţă de tipul activităţilor unor entităţi private, nefiind justificată dezvoltarea unor proiecte similare pentru acestea, nu se susţin şi confirmă o data în plus că autoritatea contractantă a impus criterii restrictive ce au îngrădit accesul posibililor ofertanţi la achiziţie.

Legalitatea desfăşurării procedurii achiziţiilor publice nu poate fi constatată ex ante, adică înainte de a fi realizată, la publicarea anunţului ori a documentaţiei de atribuire, altfel legiuitorul nu ar mai fi prevăzut obligaţiile autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene astfel cum sunt acestea edictate prin O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea având facultatea de a demara oricând procedura de verificare a îndeplinirii obligaţiilor contractuale, aceasta neînsemnând o imixtiune în derularea contractului ci o modalitate de a asigura derularea lui în condiţiile legii şi eventual, de a îndruma, acolo unde legea permite (prin solicitarea de clarificări), beneficiarul întru îndeplinirea contractului potrivit literei şi spiritului acestuia.

Criteriile de calificare şi selecţie care pot fi utilizate în cadrul unei proceduri de atribuire sunt următoarele (prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006): situaţia personală a candidatului sau ofertantului, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară,capacitatea tehnică şi/sau profesională, standarde de asigurare a calităţii, standarde de protecţie a mediului.

Art. 8 din H.G. nr. 925/2006, impune autorităţii contractante obligaţia de a nu restricţiona participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit sau care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. Problematica criteriilor de calificare utilizate reprezintă adesea un element de distorsionare a competiţiei.

Menţiunile în detaliu arătate în Nota de constatare nr. 7735 din 16 mai 2014. constituie criterii de calificare şi evaluare restrictive, având în vedere restrângerea competiţiei şi împiedicarea participării agenţilor economici la procedura de achiziţie, mai ales în situaţia în care autoritatea contractantă instituie criterii atât de stricte astfel încât reiese cu certitudine că s-a urmărit limitarea accesului operatorilor economici la procedura în cauză.

Solicitări de genul: "...minim 7 ani de experienţă în domeniul implementării de soluţii pentru administraţia publică...", "...experienţă în activitatea de dezvoltare şi implementare de soluţii software pentru sisteme geospaţiale în administraţia publică...", "...un sistem software integrat de minim 150 de utilizatori, realizat pentru o instituţie publică...", "...cel puţin 3 proiecte software cu componentă geospaţială în administraţia publică..." sunt un exemplu clar al restrângerii competitivităţii, în condiţiile în care ar putea exista operatori care să aibă experienţă similară, dar nu în administraţia publică.

Totodată, având în vedere formularea cerinţei tehnice prea specifice din Caietul de Sarcini, privind structura dispozitivelor hardware, prin care se menţionează că procesorul să fie de tip "...Intel, min 1 procesor quad code Frecvenţa min 2 Ghz Cache min 8MB L2", cerinţă care trebuie citită conform clarificării la documentaţia de atribuire (...) drept: "Intel sau echivalent, min 1 procesor quad code Frecvenţa min 2 Ghz Cache min 8MB L2", se poate interpreta clar ca o restrângere a competivităţii, care privilegiază un singur operator/produs, în condiţiile în care cerinţa nu poate fi îndeplinită decât de produsele Intel din cauza atributului "8MBL2".

La data anunţului, erau disponibile procesoare de la alţi producători (ex. AMD) cu performanţe similare celor solicitate în caietul de sarcini, respectiv cu Memoria Cache 8 MB, însă aceasta fiind structurată pe 2 nivele: Level 2 (care oferă o capacitate de 2 MB, iar nu 8 MB) şi Level 3 (care oferă o capacitate de 6 MB).

Lipsa unor clarificări/obiecţiuni/contestaţii din partea potenţialilor ofertanţi nu demonstrează legalitatea cerinţelor impuse în documentaţia de atribuire, solicitările beneficiarului privind cerinţele tehnice referitoare la marca x încălcând astfel neutralitatea tehnologică.

Mai mult, prevederile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează următoarele: "În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii candidaţi trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, în conformitate cu Ordinul nr. 509/2011 al Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, criteriile de calificare şi selecţie stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului. în sensul art. 1, alin. (1), nu se vor impune condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu ceea ce urmează a se achiziţiona.

În susţinerea opiniei MSI-OIPSI pot fi menţionate prevederile Instrucţiunii ANRMAP nr. 1 din 18 iunie 2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, respectiv:

Art. 2. Atunci când stabileşte cerinţele de calificare autoritatea contractantă are obligaţia să respecte principiul proporţionalităţii şi să nu formuleze cerinţe care ajung să se dubleze, respectiv care nu pot fi justificate în raport cu ceea ce urmează a fi prestat/executat aşa cum este prevăzut la nivelul caietului de sarcini sau al documentaţiei descriptive.

Art. 25. Se poate solicita experienţă dovedită prin participarea în cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare, dar nu identice celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită, fără a se solicita persoanei respective şi experienţă raportată la un anumit număr de ani. Se poate solicita experienţă raportată la un anumit număr de ani fără a se solicita persoanei respective şi experienţă dovedită prin participarea în cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită.

Deşi la momentul desfăşurării achiziţiei publice Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 precum şi Instrucţiunile nr. 1/2013, nu erau în vigoare, acestea sunt avute în vedere în mod orientativ, întrucât au fost emise tocmai în virtutea unei aplicări unitare a prevederilor legale în domeniu. Astfel, ca urmare a situaţiilor ivite în practică şi a studierii reglementărilor europene în materie s-a decis a se da o orientare autorităţilor contractante care se lovesc de astfel de situaţii.

Prin nota contestată a fost aplicată o corecţie de 25% cu privire la Contractul de achiziţii nr. 1323 din 9 februarie 2011, atribuit cu aplicarea de criterii vădit restrictive privind atribuirea contractelor de achiziţii.

Având în vedere că procedura de atribuire a fost lansată şi finalizată înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, abaterea constatată şi deducerea/corecţia financiară aplicată este prevăzută în Ghidul COCOF 07/0037/03 anexa 1 pct. 7 şi reglementată ulterior de prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

În conformitate cu prevederile contractului de finanţare, beneficiarul are obligaţia respectării legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice. De asemenea, conform art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cu completările şi modificările ulterioare, conformitatea cheltuielii cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare este condiţie de eligibilitate.

Faţă de toate aceste prevederi legale consideră că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 7735 din 16 mai 2014, privind proiectul, este temeinică şi legală, întrucât neregulile constatate se încadrează în prevederile pct. 1.7 şi 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Judeţul Bacău a depus a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluţia primei instanţe este legală şi temeinică.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 15 ianuarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.2. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Consiliul Judeţean Bacău este beneficiarul Contractului de finanţare nr. 161/322 din 2 decembrie 2009, având calitatea de autoritate contractantă în ceea ce priveşte atribuirea Contractului de servicii nr. 1323 din 9 februarie 2011, încheiat cu SC A. SRL.

În baza Deciziei nr. 6157 din 17 aprilie 2014 emisă de Directorul D.M.F.C., s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare, având în vedere Suspiciunea de neregulă înregistrată la O.I.P.S.I. sub nr. 4431 din 28 martie 2014 şi Raportul de control nr. 3819 din 21 martie 2014.

Urmare a verificărilor efectuate de M.S.I. - O.I.P.S.I. asupra achiziţiilor desfăşurate pentru proiectul "Sistemul informatic geospaţial pentru gestionarea riscurilor şi intervenţiilor medicale - SIGRIM", Cod SMIS 5275, pentru Contractul nr. x din 9 februarie 2011, încheiat cu SC A. SRL, în baza raportului de control privind Contractul de finanţare nr. 161/322 din 2 decembrie 2009 - SMIS 5275 şi în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, prin Nota de constatare nr. 7735 din 16 mai 2014, s-a decis aplicarea unor corecţii în conformitate cu pct. 1.7 şi 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, de 25 % din valoarea Contractului nr. x din 9 februarie 2011 încheiat cu SC A. SRL.

Reclamantului i s-a imputat faptul că, în cuprinsul documentaţiei de atribuire, a introdus o serie de criterii de calificare/selecţie restrictive, care au împiedicat anumiţi ofertanţi potenţiali să participe la procedura de atribuire, fiind încălcate prevederile art. 2, art. 35 alin. (2) şi 5, art. 38, art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin sentinţa recurată, a fost admisă acţiunea reclamantului cu privire la anularea Adresei nr. 1007 din 3 iulie 2014 şi a Notei de constatare nr. 7735 din 16 mai 2014, întocmite de către Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, instanţa de fond a apreciat printre altele, că nu ne aflăm în prezenţa unei abateri de la legalitate a autorităţii reclamante, având în vedere că pentru a constitui o neregularitate aptă să angajeze răspunderea autorităţii publice, aceasta trebuie să producă un prejudiciu bugetului din care a provenit finanţarea proiectului.

Reţine Înalta Curte că atât adresa nr. 1007 din 3 iulie 2014 cât şi Nota de constatare nr. 7735 din 16 mai 2014 sunt legale, pentru următoarele motive:

În primul rând, pot exista abateri în cauză, chiar dacă nu au fost depuse contestaţii la procedura de atribuire a Contractului Contractului de servicii nr. 1323 din 9 februarie 2011, încheiat cu SC A. SRL întrucât conformitatea cerinţelor impuse în procedură se impune a fi făcută nu prin raportare la existenţa sau inexistenţa vreunei contestaţii, ci, prin raportare la dispoziţiile legale aplicabile în materie.

În al doilea rând, în ceea ce priveşte abaterile/încălcările reţinute în sarcina reclamantei, Înalta Curte constată că cerinţele minime de calificare, impuse în documentaţia de atribuire, şi anume:

1. Pentru expertul 2 - analist de sistem:

a) - experienţă generală: "minim 7 ani de experienţă în domeniul implementării de soluţii pentru administraţia publică";

b) - experienţă specifică: "experienţă în activitatea de dezvoltare şi implementare de soluţii software pentru sisteme geospaţiale în administraţia publică";

2. Pentru expertul 4 - responsabil baza de date:

- experienţă specifică: "un sistem software integrat de minimum 150 de utilizatori, realizat pentru o instituţie publică";

3. Pentru expertul 3 - responsabil tehnic de dezvoltare:

- experienţă profesională specifică: "cel puţin 3 proiecte software cu componentă geospaţială în administraţia publică";

4. Structura dispozitivelor hardware:

- procesorul să fie de tip "Intel, min 1 procesor quad code Frecvenţa minim 2 Ghz Cache min 8MB L2" cerinţă care trebuie citită conform clarificării la documentaţia de atribuire (...) drept: "Intel sau echivalent, min 1 procesor quad code Frecvenţa minim 2 Ghz Cache min 8MB 12", încalcă prevederile art. 2, art. 35 alin. (2) şi 5, art. 38, art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Corect subliniază recurentul că solicitări de genul: "... minim 7 ani de experienţă în domeniul implementării de soluţii pentru administraţia publică ...", "... experienţă în activitatea de dezvoltare şi implementare de soluţii software pentru sisteme geospaţiale în administraţia publică ...", "... un sistem software integrat de minim 150 de utilizatori, realizat pentru o instituţie publică ...", "... cel puţin 3 proiecte software cu componentă geospaţială în administraţia publică ..." sunt un exemplu clar al restrângerii competitivităţii, în condiţiile în care ar putea exista operatori care să aibă experienţă similară, dar nu în administraţia publică.

Cu privire la tipul de procesor, impunerea criteriilor tehnice în maniera arătată a dus la eliminarea oricărui alt ofertat, cu excepţia celui câştigător, de la procedură, fiind încălcată astfel promovarea concurenţei între operatorii economici, statuată la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Aceasta deoarece, la data anunţului, erau disponibile procesoare de la alţi producători, cu performanţe similare celor solicitate în caietul de sarcini, respectiv cu Memoria Cache 8 MB, însă aceasta fiind structurată pe 2 nivele: Level 2 (care oferă o capacitate de 2 MB, iar nu 8 MB) şi Level 3 (care oferă o capacitate de 6 MB).

Nu pot fi primite justificări de genul celor invocate de către reclamant, cum ar fi obţinerea unor servicii de calitate deosebită de la experţi cu competenţe şi experienţe dovedite, capabili să ducă la bun sfârşit cu succes sarcinile definite prin caietul de sarcini ori că beneficiarii platformei sunt numai instituţii publice care necesită platforme IT speciale, complexe, care asigură un grad ridicat privind securitatea informaţiei ale căror activităţi sunt complet diferite faţă de tipul activităţilor unor entităţi private deoarece ele sunt în mod evident lipsite de fundament legal.

Astfel, Înalta Curte reţine că Nota de constatare a fost întocmită cu respectarea dispoziţiilor aplicabile în materie, organul de control reţinând abateri/nereguli în documentaţia de atribuire, care într-adevăr încalcă dispoziţiile legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte considerentele primei instanţe referitoare la lipsa prejudiciului, Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Deşi este corectă susţinerea în sensul că nu este suficientă simpla existenţă a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăşi, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecţia financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reţine că încălcarea prevederilor legale referitoare la procedurile de atribuire a unui contract finanţat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite. Astfel, efectul prejudiciabil este generat de impunerea în cauză de către beneficiar (autoritatea contractantă) a unor cerinţe restrictive în documentele de atribuire, care au consecinţă împiedicarea unor potenţiali ofertanţi să participe la procedura de atribuire.

Ca urmare, tocmai în vederea respectării dispoziţiilor legale, constatarea neregulii şi stabilirea creanţei bugetare a fost necesară în cauza de faţă.

2.3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale împotriva Sentinţei civile nr. 113 din 8 iulie 2015 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Va casa sentinţa recurată şi rejudecând, va respinge acţiunea Ministerului pentru Societatea Informaţională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale împotriva Sentinţei civile nr. 113 din 8 iulie 2015 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând, respinge acţiunea Ministerului pentru Societatea Informaţională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, ca neîntemeiată.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 februarie 2018.

Procesat de GGC - LM